21 O 231/21

Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Tatbestand: Die Parteien streiten vor dem Hintergrund einer Leckage über die Unterhaltungs- und Kostenverantwortlichkeit für eine zum Grundstück des Klägers führende Wasserversorgungsleitung. In diesem Zusammenhang steht zwischen den Parteien in Streit, an welcher Stelle (zu versorgendes Grundstück oder Wasserzählschacht) sich der für die Zuweisung der gegenseitigen Verantwortlichkeiten maßgebliche Übergabepunkt (Hauptabsperrvorrichtung) befindet und welche Messeinrichtung (Nr. 000040 oder Nr. 000041) für die Abrechnung der vom Kläger verbrauchten Wassermenge heranzuziehen ist. Der Kläger ist seit Ende 2018 Eigentümer des mit einem Wohnhaus bebauten Grundstücks H 0 in 00000 S . Er wird seit Beginn des Jahres 2019 von der Beklagten mit Wasser versorgt. Die Beklagte erteilte dem Kläger eine Vertragsbestätigung. Nach dieser Vertragsbestätigung vom 03.01.2019 sollte die Abrechnung über den einzigen im Haus befindlichen Wasserzähler mit der Zählernummer 000040 erfolgen. Wegen des näheren Inhalts der Vertragsbestätigung wird auf die Anlage H 1 verwiesen. Die Wasserversorgung des Klägers erfolgt über eine Hauptleitung, von der eine Zuleitung zum Grundstück des Klägers erst ca. 100 m durch ein fremdes Privatgrundstück (Flur 250) verläuft und dann das Grundstück H 2 erreicht. Die Abzweigstelle befindet sich auf Höhe der Anschrift H 0 a. Seit dem Jahr 2001 befindet sich unmittelbar hinter der - in circa 100 m vom klägerischen Grundstück entfernten - Abzweigstelle in einem ca. 1 m tiefen Wasserzählschacht auf Höhe der Anschrift H 0 a. ein Wasserzähler in einem Zählerschacht. Am 26.11.2019 wechselte die Beklagte diesen Wasserzähler im Zählerschacht, um der Eichfrist zu genügen. Hierbei wurde der Wasserzähler mit der Zählernummer Nr. 000041 eingebaut. In 2020/2021 wurde anhand eines Vergleichs der abgelesenen Werte des Wasserzählers mit der Zählernummer 000041 und des Wasserzählers mit der Zählernummer 000040 festgestellt, dass eine Leckage in der Leitung jenseits des Wasserzählers mit der Zählernummer 000041 vorliegt. Der Kläger behauptet, von einem etwaigen weiteren zum versorgenden Grundstück gehörigen Wasserzähler bzw. Wasserzählschacht im Außenbereich hätten weder er noch die Voreigentümer Kenntnis gehabt. Er ist der Ansicht, der Beklagten habe zu keiner Zeit das Recht zugestanden, einen Wasserzählschacht an der streitgegenständlichen Stelle zu verlegen und den darin befindlichen Wasserzähler mit der Zählernummer 000041 fortan zur Abrechnung der vom Kläger verbrauchten Wassermenge heranzuziehen. Die Voraussetzungen hätten weder im Zeitpunkt der Errichtung des Wasserzählschachtes im Jahr 2001 noch bei der am 26.11.2019 ohne seine Kenntnis durchgeführten Auswechselung des im Wasserzählschacht bereits vorhandenen Wasserzählers vorgelegen. Zudem sei zu berücksichtigen, dass die Parteien über einen Wasserversorgungsvertrag miteinander verbunden seien, der bereits den Übergabepunkt auf seinem Grundstück festlege. Der Kläger beantragt, 1. festzustellen, dass die Beklagte die Unterhaltungs- und Kostenverantwortlichkeit für die zum zu versorgenden Grundstück H 0 in 00000 S führende Wasserversorgungsleitung trägt, da sich ausschließlich auf diesem Grundstück der maßgebliche Übergabepunkt (Hauptabsperrvorrichtung) befindet; 2. festzustellen, dass sich auch die für die Abrechnung der verbrauchten Wassermenge relevante Messeinrichtung auf dem zu versorgenden Grundstück H 0 in 00000 S befindet und die Abrechnung weiterhin und ausschließlich über die im Keller des Wohnhauses gelegene Messeinrichtung (Wasserzähler) mit der Zählernummer 000040 zu erfolgen hat; 3. festzustellen, dass die Beklagte ihm gegenüber als Anschlussnehmer zu einer Berechnung/Nachberechnung bereits entstandener oder zukünftig noch entstehender Mehrkosten nicht berechtigt ist, die auf einem Wasserverlust beruhen, der durch eine Leckage in der zum Grundstück H 0, 00000 S , führenden Wasserversorgungsleitung bedingt ist. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Widerklagend beantragt die Beklagte, festzustellen, dass Eigentum und Besitz an dem durch sie gelieferten Trinkwasser an der Hauptabsperrvorrichtung in dem Wasserzählerschacht, belegen auf dem Flurstück 000 in 00000 S , auf den Kläger übergehen. Der Kläger beantragt, die Widerklage abzuweisen. Die Beklagte behauptet, das streitgegenständliche Grundstück sei bis etwa 1999/2001 durch die private Wasserleitung der Tuchfabrik Fa. X, die –insoweit unstreitig- Eigentümerin der Firmengrundstücke gewesen sei, versorgt worden, welche Teil des privaten Arealnetzes der Tuchfabrik gewesen sei. Sie habe im Jahr 1988 eine Hauptversorgungsleitung DN 150 verlegt, welche der Wasserversorgung der Fa. X gedient habe. Später sei es -insoweit unstreitig- zu einer Insolvenz der Tuchfabrik gekommen. Zudem seien zum 31.12.1992 die Wasserrechte der Fa. X ausgelaufen. Die Fa. X habe daher den Anliegern, welche sie zuvor über das private Arealnetz versorgt habe, die Wasserversorgung zum 31.12.1992 aufgekündigt. Zeitgleich sei das private Arealnetz teilweise zurückgebaut worden, wobei die hier streitgegenständliche Privatleitung aus dem ehemaligen Arealnetz der Fa. X zum Grundstück des Klägers allerdings erhalten geblieben sei. Die zuvor durch Fa. X versorgten Gebäude seien in der Folgezeit sukzessive an die bestehende Hauptversorgungsleitung der Beklagten angeschlossen worden. Um das heutige Gebäude des Klägers auf dem Grundstück „H 2“ an das bestehende Hauptversorgungsnetz der Beklagten anzuschließen, sei im Jahr 2001 ein neuer Wasserzählerschacht auf dem Flurstück 000 in 00000 S errichtet worden. Dieses Flurstück habe im Zeitpunkt der Errichtung des Wasserzählerschachtes im Jahr 2001 (noch) im Eigentum der Fa. X gestanden. In diesem neuen Wasserzählerschacht habe sie die in ihrem Eigentum stehende Hausanschlussleitung enden lassen. Damit sei seit dem Jahr 2001 in dem Wasserzählerschacht der Übergabepunkt in Gestalt der Hauptabsperrvorrichtung belegen, an welchem das Wasser von ihrem allgemeinen Versorgungsnetz an den Eigentümer des Grundstückes „H 2“ übergeben werde. Bei dem Im Gebäude des Klägers befindlichen Zählers handele es sich um einen weiteren Wasserzähler mit der Nr. 000040, der jedoch lediglich die Funktion eines Kontrollzählers aufweise. Seit dem Jahr 2001 sei die Zuordnung der Funktionen zu den beiden Wasserzählern so, dass der Wasserzähler im Schacht der Messzähler und der Wasserzähler im Gebäude auf dem Grundstück „H 0“ der Kontrollzähler sei. Für sie habe im Jahr 2001 auf Grundlage von § 11 Abs. 1 Nr. 2 AVBWasserV die rechtliche Möglichkeit bestanden, von dem Eigentümer des Grundstücks „H 0“ zu verlangen, dass ein geeigneter Wasserzählerschacht an der Grundstücksgrenze auf Kosten des Anschlussnehmers angebracht werde. Hierzu behauptet sie, dies sei im Jahr 2001 zwischen dem vormaligen Eigentümer des Grundstücks „H 0“ und ihr im allseitigen Einverständnis abweichend von § 11 Abs. 1 Nr. 2 AVBWasserV durch die Errichtung des vorliegend betroffenen Wasserzählerschachtes auf einem Drittgrundstück gelöst worden. Bei Abschluss des neuen Versorgungsvertrages (Wasser/Strom) mit dem Kläger sei ihr im täglichen Massengeschäft ein Fehler unterlaufen. Anstelle der Nummer des Wasserzählers im Zählerschacht sei -insoweit unstreitig- auf der o.g. Vertragsbestätigung, der Wasserzähler im Gebäude des Klägers mit der Nr. 000040 angegeben worden. Dieser Fehler sei ihr im November 2019 zur Kenntnis gelangt. Den Versorgungsvertrag vom 03.01.2019 habe sie bereits in ihrem vorgerichtlichen Schreiben vom 11.03.2021 angefochten. Darin habe sie sowohl ihren Irrtum hinsichtlich der Zählernummer, als auch die Information über den korrekten Abrechnungszähler im Wasserzählerschacht gegenüber dem Kläger kommuniziert. Dies sei als Anfechtung wegen Irrtums, respektive als Hinweis auf einen offensichtlichen Dissens auszulegen, verbunden mit dem Angebot auf Abschluss eines neuen Versorgungsvertrages mit korrekter Zählerwahl. Dieses Angebot habe der Kläger durch die Fortsetzung des Wasserbezugs (s. § 2 Abs. 2 AVB) angenommen. Damit sei ein neuer Versorgungsvertrag zwischen den Parteien mit neuem (korrekten) Zählpunkt in dem Wasserzählerschacht auf Höhe des Grundstückes „H 0“ zustande gekommen. Sie ist der Ansicht, dass ihr eine Zuleitung mit einer eigenen Leitung, für die sie die Verantwortung trage, über eine Strecke von ca. 100m über das Flurstück 000 bis zum Grundstück des Klägers nicht zumutbar sei. Hierzu behauptet sie, die durchschnittliche Hausanschlusslänge in ihrem Versorgungsgebiet betrage rund 13 m. Das Drittgrundstück (Flur 000) sei nicht an ihr Wassernetz angeschlossen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie das Sitzungsprotokoll Bezug genommen. Entscheidungsgründe: Die Klage ist unbegründet. Die Widerklage ist begründet. A) Klage Der Kläger hat keinen Anspruch auf die begehrten Feststellungen. Dies folgt daraus, dass die Beklagte zu Recht eine Abrechnung auf Basis der Zählerwerte des Wasserzählers mit der Nummer 000041, belegen auf dem Flurstück 000 in 00000 S , durchführt. I) Antrag zu 1) Der Kläger hat keinen Anspruch gegen die Beklagte aus § 241 BGB iVm § 10 AVBWasserV auf Feststellung, dass die Beklagte die Unterhaltungs- und Kostenverantwortlichkeit für die zum zu versorgenden Grundstück H 0 in 00000 S führende Wasserversorgungsleitung trägt, da sich ausschließlich auf diesem Grundstück der maßgebliche Übergabepunkt (Hauptabsperrvorrichtung) befindet. In § 10 Abs. 1 AVBWasserV ist geregelt, dass der Hausanschluss aus der Verbindung des Verteilungsnetzes mit der Kundenanlage besteht. Er beginnt an der Abzweigstelle des Verteilungsnetzes und endet mit der Hauptabsperrvorrichtung. Das Ende des Hausanschlusses grenzt die beiden Verantwortungsbereiche ab. Innerhalb seines Verantwortungsbereichs trägt jeder Vertragspartner die Verantwortung (Schütte/Horstkotte in Hempel/Franke, Recht der Energie- und Wasserversorgung, Band 2.1 145. Aktualisierung –April 2021, § 10 AVBWasserV Rz 5). Vorliegend ist die Hauptabsperrvorrichtung in der Schachtanlage auf dem Flurstück 000 in 00000 S installiert. Die Beklagte hat diesen Wasserschacht im Jahr 2001 zu Recht angebracht und zur Hauptsperrvorrichtung gemacht. Ihr Versorgungsnetz grenzt an diesen Schacht an. Soweit man den Klägervortrag dahingehend verstehen soll, dass dies bestritten wird, ist dies angesichts der beklagtenseits vorgelegten Leitungspläne (z.B. Anlage B 2) unsubstantiiert. Die Beklagte hat als Versorger gemäß § 10 Abs. 2 AVBWasserV die Möglichkeit, u.a. die Lage des Hausanschlusses zu bestimmen, wobei sie hierbei berechtigten Interessen des Anschlussnehmers wahren muss. Bei der Bestimmung kann sich die Beklagte auf eine analoge Anwendung des § 11 Abs. 1 Nr. 2 AVBWasserV berufen. Hierzu hat das OLG Saarbrücken (Urteil vom 04.09.2008, Az.: 8 U 549/07) folgendes ausgeführt: Nach § 11 Abs. 1 Nr. 2 AVBWasserV kann das Wasserversorgungsunternehmen verlangen, dass der Anschlussnehmer auf eigene Kosten nach seiner Wahl an der Grundstücksgrenze einen geeigneten Wasserzählerschacht oder Wasserzählerschrank anbringt, wenn die Versorgung des Gebäudes mit Anschlussleitungen erfolgt, die unverhältnismäßig lang sind oder nur unter besonderen Erschwernissen verlegt werden können. Dies beruht darauf, dass nach § 10 Abs. 3 AVBWasserV das Versorgungsunternehmen zur Unterhaltung der Hausanschlüsse auf eigene Kosten verpflichtet ist, auch wenn sie auf dem Privatgrundstück des Anschlussnehmers und nicht in öffentlichem Grund und Boden verlegt sind. Die Unterhaltungslast kann dem Versorgungsunternehmen aus wirtschaftlichen Gründen aber dann nicht mehr zugemutet werden, wenn die auf dem Grundstück des Anschlussnehmers verlegte Versorgungsleitung sehr viel länger als eine durchschnittliche Hausanschlussleitung ist. Dies hat seinen Grund zum einen darin, dass solche Überlängen bei der Entgeltgestaltung, die nur auf eine durchschnittliche Anschlussleitung abstellt, nicht berücksichtigt werden, was zu wesentlichen Sondervorteilen einzelner Kunden führt, die die Allgemeinheit der Verbraucher unbillig belasten (Hempel in Hempel/Franke, Recht der Energie- und Wasserversorgung, Praktikerkommentar zum deutschen und europäischen Energierecht, Bd. 3, Einführung AVBWasserV, Rn. 159). Zum anderen hat das Versorgungsunternehmen keinen Einfluss darauf, welchen negativen Einflüssen durch die Gestaltung des Grundstücks, etwa durch die Bepflanzung oder das Befahren mit Fahrzeugen, eine solche Leitung ausgesetzt wird. Dies kann letztlich zu einer Beschädigung der Wasserleitung und/oder zu einem ungemessenen Wasserverlust führen. Dann ist es aber angemessen, dem Anschlussnehmer die Unterhaltungslast und auch das Risiko eines Wasserverlusts aufzuerlegen, soweit sich die Leitung auf seinem Grund und Boden und damit in seinem Einflussbereich befindet. Dem trägt die Vorschrift des § 11 Abs. 1 Nr. 2 AVBWasserV Rechnung, die dem Versorgungsunternehmen einen Anspruch auf Anbringung eines Zählerschachts bzw. -schranks an der Grundstücksgrenze nicht nur bei erstmaligem Anschluss gewährt, sondern - wenn die Voraussetzungen gegeben sind – auch während der gesamten Dauer des Versorgungsverhältnisses (Hempel/Franke aaO. § 11 Rn. 9). Zwar ist § 11 Abs. 1 Nr. 2 AVBWasserV direkt nur anwendbar, wenn es um eine unverhältnismäßig lange Leitung auf dem Grundstück des Anschlussinhaber selbst geht, was hier vorliegend nicht der Fall ist. Allerdings ist § 11 Abs. 1 Nr. 2 AVBWasserv analog anzuwenden. Eine solche kommt in Betracht, wenn die Hausanschlussleitung ab dem Abzweig vom Verteilernetz zunächst über ein Privatgrundstück geführt werden muss, um überhaupt das Grundstück des Anschlussnehmers zu erreichen. Hierzu hat das OLG Köln (Urteil vom 25.06.1996, 18 U 133/95) ausgeführt, dass in diesem speziellen Fall die Interessenlage nicht anders sei, wenn die Anschlussleitung vor der Grundstücksgrenze des Anschlussnehmers unverhältnismäßig lang sei, als wenn erst dahinter eine unverhältnismäßig lange Leitung folge. Beide Fallgestaltungen müssten deshalb gleich behandelt werden. Mit Rücksicht darauf, dass die Anschlussnehmer wegen der exponierten Lage ihres Hausgrundstücks eine besondere Leistung des Versorgungsunternehmens in Anspruch nehmen wollten und sie hinsichtlich der Zuleitung über ein fremdes Grundstück gegebenenfalls ein Notwegerecht gemäß § 917 BGB hätten, sei die bestehende Regelung – Zählerschacht unmittelbar an der Abzweigung der Zuleitung zum Grundstück der Kläger – für sie nicht unzumutbar. Dieser Ansicht folgt das Gericht. Die v.g. Voraussetzungen für eine analoge Anwendung liegen vor. Die Leitung, die über das Flurstück 000 führt, ist ca 100 Meter lang. Sie läuft über ein Privatgrundstück (Flurstück 000). Wenn die Beklagte die Anbringung auf Kosten des Anschlussinhabers verlangen kann, dann erst Recht die „Duldung“ der Errichtung durch den Versorger auf dessen Kosten, wie hier geschehen. Es kann dabei dahinstehen, ob die Beklagte berechtigt wäre, den Inhaber des Flurstücks 000 gemäß § 8 AVBWasserV auf Duldung in Anspruch zu nehmen und dies einem Verlangen gegenüber dem Kläger analog § 11 Abs. 1 Nr. 2 AVBWasserV vorginge. Die in § 8 AVBWasserV geregelte Pflicht betrifft nur Grundstücke, die an die Wasserversorgung angeschlossen sind, die vom Eigentümer in wirtschaftlichem Zusammenhang mit der Wasserversorgung genutzt werden oder für die die Möglichkeit der Wasserversorgung sonst wirtschaftlich vorteilhaft ist. Die Beklagte hat hierzu vorgetragen, dass dieses Grundstück (Flur 000) nicht durch sie versorgt wird und hat dies auch durch den Leitungsplan (Anlage B 2) näher substantiiert. Dem ist der Kläger nicht ausreichend entgegengetreten. Im Übrigen, selbst wenn § 8 AVBWasserV Anwendung fände, ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte gehalten wäre, den Eigentümer des Flurstücks 000 vorrangig in Anspruch zu nehmen und damit diese Leitung –im Verhältnis zum Kläger- zu ihrer Leitung, zu machen, für die sie die Verantwortung trägt. Dem steht auch die vertragliche Vereinbarung vom 03.01.2019 nicht entgegen. Es ist schon mehr als fraglich, ob die Beklagte mit der Angabe der Zählernummer in der Vertragsbestätigung verbindlich festgelegt hat, dass dies der maßgebliche Übergabepunkt ist. Selbst wenn man dies aber annehmen wollte, dann hat die Beklagte aber jedenfalls angesichts der o.g. Regelung in §§ 10, 11 AVBWasserV die Möglichkeit, dies noch nachträglich zu ändern. Insofern würden die v.g. Regelungen der Beklagten ein Leistungsbestimmungsrecht gemäß § 315 BGB verleihen, welches sie gegenüber dem Kläger jedenfalls ab 2019 bzw. 2020/2021 ausgeübt hat. Antrag zu 2) Aus den vorgenannten Gründen scheitert auch der Antrag zu 2). Antrag zu 3) Dies gilt auch für den Antrag zu 3). Da der Kläger -jedenfalls im Verhältnis zur Beklagten- für die Leckage hinter dem Wasserzählerschacht verantwortlich ist, hat er auch die Kosten für den entsprechenden Mehrverbrauch zu tragen (vgl. auch Schütte/Horstkotte, a.a.O. §10 AVBWasserV Rz 5). B) Widerklage: Die Beklagte hat einen Anspruch auf die begehrte Feststellung aus § 10 AVBWasserV. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen verwiesen, die hier entsprechend gelten. Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 709 ZPO. Streitwert: 15.000,- € (die Widerklage hat sich gemäß § 45 Abs. 1 S. 3 GKG nicht streitwerterhöhend ausgewirkt). Am 12.11.2021 ist folgender Beschluss ergangen: wird gemäß § 320 ZPO der Tatbestand des Urteils vom 05.10.2021 dahingehend berichtigt, dass auf S. 2 im 3. Absatz des Urteils im unstreitigen Teil des Tatbestandes die Formulierung „um der Eichfrist zu genügen" aus dem unstreitigen Teil des Tatbestandes gestrichen wird. Gründe: Der Vortrag der gestrichenen Passage ist zwischen den Parteien streitig, so dass er nicht in den unstreitigen Teils des Tatbestands aufzunehmen ist. Köln, 12.11.2021, 21. Zivilkammer