31 O 3/21

1. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss vom 06.01.2020 teilweise aufgehoben und Folgendes beschlossen: a. Der Antragsgegnerin wird es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgelds bis zu 250.000 Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, die Ordnungshaft zu vollziehen an einem Mitglied ihres Vorstands, untersagt, für die Dauer des Bestehens des zwischen den Parteien geschlossenen Rahmenvertrags für Service Center Dienstleistungen Nr. 000000 vom 11.06.2012 („Rahmenvertrag“) Mitarbeiter der Antragstellerin - zum Zwecke der unmittelbaren oder mittelbaren Abwerbung anzurufen oder anrufen zu lassen - zum Zwecke der unmittelbaren oder mittelbaren Abwerbung per SMS oder E-Mail zu kontaktieren oder kontaktieren zu lassen - zum Zwecke der unmittelbaren oder mittelbaren Abwerbung auf sonstigem Wege kontaktieren oder kontaktieren zu lassen, sofern diese Mitarbeiter mit Leistungen aus dem Rahmenvertrag oder einem der Vertragsteile betraut sind. b. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin zu 52 % und die Antragsgegnerin zu 48%. 2. Im Übrigen wird der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht Köln zur Entscheidung vorgelegt. Gründe: I. Die Antragstellerin erbringt für die M -Gruppe, der die Antragsgegnerin angehört, seit dem Jahr 2012 Call-Center-Dienstleistungen. Zu diesem Zweck haben die Parteien 2012 einen „Rahmenvertrag für Service Center Dienstleistungen“ (Anl. AS 1, AB) miteinander geschlossen, der noch immer in Kraft steht und der in § 27 Abs. 1 ein Abwerbeverbot für Mitarbeiter vorsieht, die mit Leistungen aus dem Vertrag oder einem der Vertragsteile betraut sind. Der Rahmenvertrag fand zunächst auf einen bis zum 31.12.2020 geltenden Projektvertrag (Anl. AS 2 und 3, AB) Anwendung, der die Einzelheiten der von der Antragstellerin zu erbringenden Dienstleistungen regelte. Weil die Antragsgegnerin sich entschied, die bisher von der Antragstellerin erbrachten Dienstleistungen künftig durch eine ihrer Tochtergesellschaften zu erbringen, wurde der Vertrag über den 31.12.2020 hinaus nicht mehr verlängert. Vielmehr erbringt die Antragstellerin auf Grundlage des Rahmenvertrags und einem am 12.11.2020 zwischen den Parteien geschlossenen, bis zum 31.03.2021 befristeten Vertrags (Anl. AS 4, AB) nunmehr nur noch Übergangsdienstleistungen. Die Antragstellerin erbrachte ihre Dienstleistungen zu Spitzenzeiten an sechs verschiedenen Standorten und durch über 500 Mitarbeiter. Die Dienstleistungen der einzelnen Standorte werden durch ein globales Steuerungsteam koordiniert, das u.a. die Aufgaben auf verschiedene Teams verteilt sowie Auswertungen und Reportings erstellt. Hierfür sind Kenntnisse u.a. zum Aufbau und zur Anwendung der verwendeten IT- und Abrechnungsprogramme erforderlich. Dem globalen Steuerungsteam gehören weiter Trainer-Manager an, die Trainingsunterlagen erstellen und die lokal eingesetzten Trainer ausbilden. Mitarbeiter, wie sie in dem globalen Steuerungsteam der Antragstellerin eingesetzt sind, sind auf dem Arbeitsmarkt nicht frei verfügbar. Ihre Dienstleistungen für die Antragsgegnerin erbringt die Antragstellerin in dem IT-System der Antragsgegnerin. Aus diesem Grund sind der Antragsgegnerin sämtliche Namen der von Seiten der Antragstellerin betrauten Mitarbeiter bekannt. Auch kann die Antragsgegnerin über ihr System die Tätigkeit der einzelnen Mitarbeiter beobachten und dementsprechend auch bewerten. Am 24.11.202 kontaktierte eine Mitarbeiterin der Antragsgegnerin den für das globale Leitungsteam der Antragstellerin in Berlin tätigen Mitarbeiter N per Telefon und erkundigte sich, ob er Interesse an einer Anstellung bei der Antragsgegnerin habe. Im Anschluss erbat ein weiterer Mitarbeiter der Antragsgegnerin per SMS eine alternative Kontaktmöglichkeit und übersandte ihm nach Übermittlung einer privaten E-Mailadresse an diese einen Link mit einer Stellenausschreibung. Neben Herrn N sprach die Antragsgegnerin einen weiteren Mitarbeiter des globalen Leitungsteams an. Mit diesem kam es zu einem Vorstellungsgespräch und zu einem Angebot auf Abschluss eines Arbeitsvertrags. Am 11.12.2020 nahm der Geschäftsführer der Antragstellerin Kenntnis von der Ansprache des Herrn N und kontaktierte die Antragsgegnerin, die zusicherte, für ein künftiges Unterbleiben von Abwerbeversuchen zu sorgen. Nachdem die Antragstellerin von dem zweiten Abwerbeversuch Kenntnis nahm, mahnte die Antragstellerin die Antragsgegnerin nach vorangegangener mündlicher Korrespondenz mit Schreiben vom 21.12.2020 ab. Hierauf reagierte die Antragsgegnerin ebensowenig wie auf eine erneute Aufforderung zur Abgabe einer Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung am 30.12.2020. Nach Kenntnis der Antragstellerin hat die Antragsgegnerin außer Herrn N und den weiteren Mitarbeiter noch fünf andere Mitarbeiter gezielt zum Zwecke der Abwerbung angesprochen. Die Antragstellerin ist der Ansicht, dass ihr die geltend gemachten Ansprüche aus § 27 des Rahmenvertrags, aus §§ 4 Nr. 4, 3 UWG und aus § 7 UWG zustünden. Die Anwendung des § 27 scheitere nicht an § 75f HGB, da die vertragliche Regelung eine Nebenbestimmung darstelle, die dem infolge der Zusammenarbeit gegebenen besonderen Vertrauensverhältnis Rechnung trage. Die Abwerbeversuche seien lauterkeitsrechtlich unzulässig, insbesondere weil sie Mitarbeiter in Schlüsselpositionen beträfen und die Antragsgegnerin in Behinderungsabsicht handele. Die Antragstellerin behauptet, dass die Antragsgegnerin ihre Abwerbeversuche auch nach dem 11.12.2020 fortgesetzt habe. Die Kammer hat den Antrag der Antragstellerin mit Beschluss vom 06.01.2021, der Antragstellerin zugestellt am 11.01.2021, zurückgewiesen. Hiergegen hat die Antragstellerin mit am 20.01.2021 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz vom 15.01.2021 sofortige Beschwerde erhoben. Die Kammer hat daraufhin der Antragsgegnerin Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Die Antragstellerin beantragt, 1. den Beschluss des Landgerichts Köln vom 06.01.2021, 31 O 3/21 aufzuheben; 2. wie in Ziff. 1.a des Tenors beschlossen; 3. die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Verfügung zu verurteilen, gegenüber der Antragstellerin Auskunft zu erteilen, seit wann und in welchem Umfang die Antragsgegnerin die unter Ziffer 1 beschriebenen Handlungen vorgenommen hat; 4. die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Verfügung zu verurteilen, sämtliche unter Verstoß gegen die in Ziffer 1 genannten Tatbestände an Mitarbeiter der Antragstellerin unterbreiteten Angebote auf Abschluss eines Arbeitsvertrags unverzüglich zurückzuziehen sowie etwaige zwischenzeitlich unter Verstoß gegen die in Ziffer 1 genannten Tatbestände mit Mitarbeitern der Antragstellerin zustande gekommenen Arbeitsverhältnisse unverzüglich zu beenden. Die Antragsgegnerin beantragt, die sofortige Beschwerde zurückzuweisen. Sie ist der Ansicht, dass § 27 des Rahmenvertrags gemäß § 75f HGB nicht durchsetzbar sei. Es handele sich insbesondere nicht um eine bloße Nebenabrede, die einem besonderen Schutzbedürfnis der Parteien Rechnung trage. Außerdem lägen die Voraussetzungen des § 27 nicht vor. Denn dass die angesprochenen Mitarbeiter im Rahmen des nunmehr geltenden Projektvertrags tätig seien, sei nicht glaubhaft gemacht. Die Abwerbungen seien lauterkeitsrechtlich zulässig gewesen. Eine Dringlichkeit bestehe nicht, zumal es nach der telefonischen Zusage vom 11.02.2020 keine weiteren Abwerbemaßnahmen gegeben habe. II. Auf die zulässige sofortige Beschwerde hin hat die Kammer dem Antrag hinsichtlich eines Unterlassens künftiger Abwerbemaßnahmen stattgegeben (1). Im Übrigen hilft die Kammer der sofortigen Beschwerde nicht ab und legt sie dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vor (2). 1. Der mit dem Antrag 2. (gemäß der Bezifferung in der sofortigen Beschwerde) geltend gemachte Anspruch ist glaubhaft gemacht. a. Ein Verfügungsanspruch ergibt sich aus § 1004 BGB analog i.V.m. § 27 Abs. 1 des Rahmenvertrags, der gemäß § 16 mangels Kündigung fortbesteht. Ein die Wiederholungsgefahr indizierender Erstverstoß besteht, denn zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Antragsgegnerin den Versuch unternommen hat, Herrn N sowie ein weiteres Mitglied des globalen Leistungsteams entgegen § 27 des Rahmenvertrags abzuwerben. Ob die vorbezeichneten Mitarbeiter auch auf Grundlage des nunmehr geltenden, bis zu 31.03.2021 befristeten Vertrags tätig sind, ist irrelevant. Durch eine Änderung der tatsächlichen Umstände, die darin läge, dass die Mitarbeiter nunmehr nicht mehr mit Dienstleistungen für die Antragsgegnerin befasst sind, entfällt eine Wiederholungsgefahr nicht, sofern nicht infolgedessen eine Wiederaufnahme des Verletzungsverhaltens auszuschließen ist (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Bornkamm, 39. Aufl. 2021 Rn. 1.51, UWG § 8 Rn. 1.51). Das ist hier indes nicht der Fall, denn es ist nicht ersichtlich, weshalb sich Abwerbeversuche der Antragsgegnerin zwingend nur auf Herrn N sowie den weiteren Mitarbeiter beziehen sollten. b. Einer gerichtlichen Durchsetzung der Rechte aus § 27 Abs. 1 des Rahmenvertrags steht vorliegend § 75f HGB i.V.m. § 110 S. 2 GewO nicht entgegen. Nach §§ 75f HGB, 110 S. 2 GewO findet aus einer Vereinbarung, durch die sich ein Prinzipal gegenüber einem anderen Prinzipal verpflichtet, einen Arbeitnehmer, der bei diesem im Dienst ist oder gewesen ist, nicht oder nur unter bestimmten Voraussetzungen anzustellen, keine Klage statt. Die Norm gilt grundsätzlich auch für Abwerbungsverbote (BGH NJW 2014, 3442, 3444, Rn. 26 ff.). Keine Anwendung findet sie indes u.a. dann, wenn das in Frage stehende Abwerbeverbot lediglich eine Nebenbestimmung darstellt, die einem besonderen Vertrauensverhältnis der Parteien oder einer besonderen Schutzbedürftigkeit einer der beiden vertragsschließenden Seiten Rechnung trägt (BGH, ebd., Rn. 32). Ein solcher Fall liegt etwa vor bei einer gemeinsamen Zusammenarbeit, bspw. einem gemeinsamen Vertrieb der vertragsschließenden Unternehmen (vgl. MüKOHGB/Thüsing, 5. Aufl. 2021, HGB § 75f Rn. 5) oder wenn zwischen den Vertragsparteien infolge langjähriger Zusammenarbeit ein besonderes Vertrauensverhältnis besteht und der eine Teil gute Kenntnisse über die Mitarbeiter des gegnerischen Unternehmens hat (vgl. LG Hamburg, Urt. V. 15.03.2016 – 305 O 460/15, BeckRS 2016, 126460 Rn. 14, betreffend ehemalige Partner einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft). Eine derartige Konstellation ist auch hier gegeben. § 27 Abs. 1 des Rahmenvertrags war nicht Hauptzweck der vertraglichen Bestimmungen, die darauf zielten, die Grundlagen für die von der Antragstellerin zu erbringenden Dienstleistungen im Bereich des Customer Service Center der Antragsgegnerin festzulegen (vgl. § 2 Abs. 1 des Vertrags). Es handelte sich vielmehr lediglich um eine Nebenbestimmung, die einer besonderen Schutzbedürftigkeit der Antragstellerin Rechnung trug. Eine solche ergab sich daraus, dass sie ihre Dienstleistungen im Rahmen eines von der Antragsgegnerin bereitgestellten IT-Systems erbracht hat mit der Folge, dass diese Einblick sowohl in das eingesetzte Personal als auch in die Qualität der verrichteten Arbeit hatte. c. Ein Verfügungsgrund nach § 935 ZPO ist glaubhaft gemacht. Nach § 935 ZPO sind einstweilige Verfügungen in Bezug auf den Streitgegenstand zulässig, wenn zu besorgen ist, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung des Rechts einer Partei vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Das ist unter anderem dann der Fall, wenn der drohende Eintritt eines irreparablen Zustands droht (vgl. G.Vollkommer, in: Zöller, ZPO, 33. Auf. 2020, § 935, Rn. 13). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die Antragstellerin hat unbestritten vorgetragen, dass die Abwerbeversuche keine einfachen Call-Center-Mitarbeiter betraf, sondern Mitglieder ihres globalen Steuerungsteams, die aufgrund ihrer Erfahrungen und Kompetenzen durch auf dem Arbeitsmarkt verfügbare Arbeitskräfte grundsätzlich nicht ersetzbar sind, und dies mit der im Beschwerdeschriftsatz vorgelegten eidesstattlichen Versicherung ihres Geschäftsführers vom 15.01.2021 (Bl. 33 f. d.A.) glaubhaft gemacht. Setzt die Antragsgegnerin ihre Abwerbeversuche fort, droht der Antragstellerin ein Verlust dieser Führungskräfte, der durch die Anstellung anderer Arbeitskräfte nicht neutralisiert werden kann und der die Antragsgegnerin daher an der Erbringung ihrer vertraglich geschuldeten Leistungen der Antragsgegnerin gegenüber hindert. Die Antragstellerin hat sich auch nicht in einer Art und Weise verhalten, auf Grund derer darauf zu schließen wäre, dass sie die Angelegenheit selbst als nicht dringlich behandelt hat. Sie hat vielmehr den hier gegenständlichen Antrag binnen eines Monats nach Kenntnisnahme des Verstoßes angebracht. Dies stellt einen grundsätzlich nicht dringlichkeitsschädlichen Zeitraum dar (vgl. OLG Köln GRUR-RR 2018, 207 Rn. 57- Jeanshose mit V-Naht). 2. Im Übrigen konnte der sofortigen Beschwerde aus Sicht der Kammer dagegen nicht abgeholfen werden. a. Soweit die Antragstellerin Auskunft begehrt, handelt es sich jedenfalls um eine im einstweiligen Verfügungsverfahren grundsätzlich unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache, so dass das Bestehen eines Verfügungsanspruchs dahinstehen kann. Eine Auskunft im Verfügungsfahren kommt wegen der damit verbundenen Vorwegnahme der Hauptsache nur ausnahmsweise in Betracht, etwa wenn die Interessen des Gläubigers existenziell bedroht sind oder wenn die begehrte Maßnahme zur Verhinderung weiterer Rechtsverletzungen unverzichtbar ist oder wenn die Ankunft zur Durchsetzung eines Unterlassungsanspruchs im Wege der einstweiligen Verfügung benötigt wird (Gloy/Loschelder/DanckwertsUWG-HdB, § 98 Die wettbewerbliche einstweilige Verfügung Rn. 12, beck-online). Dass diese Voraussetzungen vorliegen, ist nicht glaubhaft gemacht. Ihren Unterlassungsanspruch kann die Antragstellerin bereits aufgrund des ihr bekannten Erstverstoßes – wie mit diesem Antrag geschehen – durchsetzen; eine Auskunft ist auch nicht unverzichtbar, um weitere Abwerbeversuche zu verhindern. Dass die Auskunft für die Antragstellerin existenziell wichtig ist, ist gleichfalls weder vorgetragen, noch glaubhaft gemacht. So hat die Antragstellerin bereits nicht vorgetragen, zu welchem Zwecke sie die Auskunft begehrt. Sollte sie eine Vorbereitung von Schadensersatzansprüchen beabsichtigen, stellt sich das Abwarten einer Hauptsacheentscheidung evident nicht als existenzielle Bedrohung dar. Sollte sie beabsichtigen, angesprochene Mitarbeiter ihrerseits anzusprechen, um diese zum Bleiben zu bewegen – was nicht vorgetragen ist – rechtfertigt auch dies keine Vorwegnahme der Hauptsache. Die Antragstellerin könnte Gespräche mit den Mitarbeitern ihres Steuerungsteams auch unabhängig davon durchführen, ob sie Gegenstand eines Abwerbeversuchs waren; auch ist nicht vorgetragen, dass die Antragstellerin bereits einen Mitarbeiterschwund verzeichnet und demnach ihr für die Durchführung des Vertrags mit der Antragsgegnerin benötigtes Führungsteam auszudünnen droht. Davon abgesehen lässt sich dem Vortrag der Antragstellerin auch nicht entnehmen, welche wirtschaftliche Wichtigkeit die Durchführung des Vertrags mit der Antragsgegnerin für ihr Unternehmen hat. b. Es kann dahinstehen, ob die Anträge, mit denen die Antragstellerin die Auflösung etwaig eingegangener Arbeitsverträge sowie die Zurückziehung unterbreiteter Angebote auf Abschluss eines Arbeitsvertrags begehrt, trotz Vorwegnahme der Hauptsache ausnahmsweise zulässig wären. Denn insoweit ist bereits kein Verfügungsanspruch glaubhaft gemacht. Ein Beschäftigungsverbot kommt – in Form eines Schadensersatzanspruchs oder eines Beseitigungsanspruchs – nur ausnahmsweise in Betracht, wenn das Beschäftigungsverbot tatsächlich geeignet ist, den durch die Abwerbung herbeigeführten Schaden auszugleichen. Zum anderen kann ein solches Beschäftigungsverbot nur angeordnet werden, wenn dies auch im Hinblick auf die berechtigten Interessen der betroffenen Arbeitnehmer verhältnismäßig erscheint; letzteres ist jedenfalls dann zu verneinen, wenn den Arbeitnehmern im Zusammenhang mit dem Arbeitgeberwechsel kein unlauteres, arbeitsvertragswidriges oder sonst rechtswidriges Verhalten vorgeworfen werden kann (vgl. OLG Frankfurt a.M. GRUR-RR 2018, 477, m.w.N.). Dass letzteres der Fall ist, hat die Antragstellerin nicht vorgetragen. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO. 4. Der Streitwert wird auf 250.000 Euro festgesetzt (Antrag 2 und 4 gem. Bezifferung in sofortiger Beschwerde jeweils 120.000 Euro; Antrag 3 gemäß dortiger Bezifferung 10.000 Euro)