33 O 119/19

1. Es soll Beweis über folgende Behauptungen der Klägerin erhoben werden: Ein Mitarbeiter der Beklagten habe dem Zeugen I gegenüber ausdrücklich anlässlich der Messe IDS 2019 in Köln bestätigt, dass die Beklagte ihre Mischerspitzen auf Bestellung auch nach Deutschland liefere,durchVernehmung der Zeugen:Herr I (siehe Blatt: 315 d.A.), Benennung erfolgte durch KlägerseiteHerr T (siehe Blatt: 331 d.A.), Benennung erfolgte durch BeklagtenseiteFrau M (siehe Blatt: 102 d.A.), Benennung erfolgte durch Beklagtenseite 2. Termin zur Fortsetzung der mündlichen Verhandlung wird bestimmt auf Dienstag, 06.07.2021, 15:00 Uhr,02. Etage, Sitzungssaal 0235, Luxemburger Straße 101, 50939 Köln . Die Parteivertreter werden gebeten mitzuteilen, ob eine Beweisaufnahme gem. § 128a ZPO mit den von Ihnen benannten Zeugen möglich ist. Die Zeugenladung ist davon abhängig, dass jede Partei für jeden von ihr benannten Zeugen einen Vorschuss in Höhe von 400,00 EUR innerhalb von zwei Wochen bei der Zahlstelle einzahlt oder eine Gebührenverzichtserklärung zu den Akten reicht. Die Kammer weist auf Folgendes hin: Entgegen der Auffassung der Klägerin dürfte für die Erstbegehungsgefahr im Sinne von § 8 Abs. 1 S. 1 UWG nicht genügen, dass die Beklagte ihrer Mischerspitzen an einen aus Deutschland stammenden Zwischenhändler liefert, der diese wiederum dann an in andere Mitgliedsstaaten/Drittstatten ansässige Händler/Endabnehmer liefert, die diese nur dort in den Verkehr bringen. Die Kammer geht davon aus, dass der relevante Verkehr – in diesem Fall der in Deutschland ansässige Zwischenhändler – regelmäßig umfangreiche Marktkenntnisse hat, die ihn in die Lage versetzen, gegebenenfalls zwischen Orginalprodukten und Nachahmungen zu differenzieren. Entsprechend dürfte es, soweit sich der Zeuge I als Zwischenhändler vorgestellt hat, der die Mischerspitzen der Beklagten an Händler/Endabnehmer in Albanien, Mazedonien oder Montenegro vertreiben will, an einer Erstbegehungsgefahr fehlen. Für den Vortrag der Beklagten dürfte nach derzeitiger Auffassung der Kammer zumindest der Inhalt der beschrifteten Visitenkarte und die E-Mail vom 06.05.2019 (Anlage B12) sprechen. Denkbar erscheint der Kammer auch, dass es zu Verständigungsschwierigkeiten am Messestand der Beklagten gekommen ist. Die Kammer vermag keine sekundäre Darlegungslast der Beklagten dahingehend erkennen, die ihr gebieten würde, offenzulegen, an wen sie eine „Follow-up“-Email nach der streitgegenständlichen Messe versandt hat. Eine solche dürfte sich jedenfalls nicht schon daraus ergeben, dass die Messe in Deutschland stattfand und teilweise von deutschem Publikum besucht wurde (vgl. BGH, Urt. v. 23.10.2014 – I ZR 133/13, GRUR 2015, 603 Rn. 21 ff. – Keksstangen). Zudem dürfte die E-Mail in ihrer Aufmachung weitestgehend unspezifisch gehalten sein, so dass nach Auffassung der Kammer ohnehin zweifelhaft ist, ob ihr überhaupt ernsthafte und hinreichend konkrete Anhaltspunkte für eine Erstbegehungsgefahr in Deutschland entnommen werden könnten. Die Kammer weist die Beklagte darauf hin, dass die wettbewerbliche Eigenart der klägerischen Mischerspitzen jedenfalls nicht dadurch entfallen sein dürfte, dass diese durch zahlreiche Drittanbieter unter deren Zeichen vertrieben werden (BGH, Urt. v. 24.05.2007 – I ZR 104/04, GRUR 2007, 984 Rn. 34 – Gartenliege). Im Gegenteil dürfte für den Erhalt der wettbewerblichen Eigenart gerade sprechen, dass die klägerischen Mischerspitzen von eben jenen Drittanbieten noch mit dem auf der Mischerspitze prominent platziertem und auf die Klägerin hindeutendem Zeichen „N“ vertrieben werden (siehe hierzu BGH, Urt. v. 15.12.2016 - I ZR 197/15, GRUR 2017,734 Rn. 41 – Bodendübel). Die Kammer regt an, dass die Parteien eruieren, ob eine vergleichsweise Beendigung des Rechtsstreits in Betracht kommt. Nach Dafürhalten der Kammer dürfte ein Vergleich, in dem sich die Beklagte strafbewehrt dazu verpflichtet, ihre Mischerspitzen nicht in Deutschland zu bewerben und/oder zu vertreiben, während die Klägerin den überwiegenden Anteil der Kosten des Rechtsstreits (75/25) trägt, wirtschaftlich sinnvoll und risikogerecht sein. Nach dem Vortrag der Beklagten dürfte diese ohnehin nicht beabsichtigen, ihre Produkte in Deutschland vertreiben. Die Klägerin dürfte demgegenüber, nach derzeitiger Einschätzung der Kammer, ein erhebliches Risiko hinsichtlich des Nachweises einer Erstbegehungsgefahr treffen.