31 O 43/20

1. Die einstweilige Verfügung der Kammer vom 02.04.2020 wird mit der Maßgabe aufrecht erhalten, dass hinter der dritten im Tenor enthaltenen Einblendung die folgende Einblendung aufgenommen wird: Bilddatei entfernt 2. Die weiteren Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin. Tatbestand: Die Parteien streiten über die Aufrechterhaltung einer einstweiligen Verfügung der Kammer vom 02.04.2020, mit der der Antragsgegnerin bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel untersagt worden ist, im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublick Deutschland im Internet oder per E-Mail eine Gewinnspielaktion zu bewerben, a. ohne klar und eindeutig das Enddatum der Gewinnspielaktion anzugeben, und/ oder b. ohne klare Angaben dazu zu machen, durch welche Handlung eine Teilnahme an der Gewinnspielaktion möglich ist, wenn dies jeweils geschieht wie nachfolgend eingeblendet: Bilddateien entfernt Den weitergehenden Antrag der Antragstellerin hat die Kammer zurückgewiesen, wogegen die Antragstellerin Rechtsmittel nicht erhoben hat, nachdem ihr der Beschluss am 14.04.2020 zugestellt worden ist. Die Kosten des Verfahrens sind der Antragstellerin zu 1/3 und der Antragsgegnerin zu 2/ 3 auferlegt worden. Die Parteien vertreiben im Internet unter anderem Nahrungsergänzungsmittel. Die beiden Geschäftsführer der Antragstellerin waren bis Anfang des Jahres 2019 bei der Antragsgegnerin tätig, wobei die Geschäftsführerin N Geschäftsführerin auch der Antragsgegnerin war. Die Antragstellerin hat die Antragsgegnerin bereits vielfach abgemahnt. Am 06.02.2020 versandte die Antragsgegnerin einen Newsletter, in dem sie ein Gewinnspiel wie aus der 2. im Tenor der einstweiligen Verfügung enthaltenen Einblendung ersichtlich ankündigte. Darin hieß es unter anderem: „Jede Bestellung, die bis zum 16.02.2020 eingeht, nimmt automatisch an der Verlosung teil!“. Nach dem Newsletterversand bewarb die Antragsgegnerin auf ihrem Blog das Gewinnspielende wie aus der 3. Einblendung im Tenor des angegriffenen Beschlusses ersichtlich mit einem Gewinnspielende bis zum 16.02.2020. Gleichfalls befand sich zu einem zwischen den Parteien streitigen Zeitpunkt auf der Webseite der Antragsgegnerin die als 1. Einblendung im Tenor des angegriffenen Beschlusses enthaltene Gewinnspielankündigung, in der das Ende des Gewinnspiels auf den 13.02.2020 datiert wurde. An dem Gewinnspiel war eine Teilnahme durch eine Bestellung jedweden Produkts bei der Antragsgegnerin möglich. Die Geschäftsführerin der Antragstellerin nahm von der Gewinnspielankündigung im Newsletter, auf der Webseite und in dem Blog am 07.02.2020 Kenntnis. Sie erblickte darin wettbewerbswidrige Handlungen und mahnte die Antragstellerin mit Schreiben vom 17.02.2020 ab (Anl. AS5, Bl. 24 ff. d.A.). Mit Schreiben vom 21.02.2020 teilte die Antragsgegnerin mit, dass sie eine Unterlassungserklärung nicht abgeben werde. Mit bei Gericht am 05.03.2020 eingegangenen Schriftsatz hat die Antragstellerin sodann Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gestellt. Die Antragstellerin behauptet, dass Blog und Webseite der Antragsgegnerin unter anderem am 07.02.2020 die dargelegten widersprechenden Gewinnspielenden angezeigt hätten. Sie ist der Ansicht, dass die Antragsgegnerin wegen der unterschiedlich angegebenen Gewinnspieldaten gegen §§ 5 Absatz 1 S. 1,5a Abs. 2, Abs. 4,3a UWG i.V.m. § 6 Abs. 1 Nr. 4 TMG verstoßen habe. Ein Verstoß gegen dieselben Normen ergebe sich aus der unklaren Angabe zu den Voraussetzungen einer Gewinnspielteilnahme. Die dahingehenden Unklarheiten folgten daraus, dass die Gewinnspielankündigung auf der Webseite den falschen Eindruck erweckt habe, dass eine Gewinnspielteilnahme lediglich bei Bestellung der beworbenen Box im Wert von 69 € möglich sei, wohingegen sie nach der Ankündigung im Newsletter und auf dem Blog bei Aufgabe jedweder Bestellung möglich gewesen sei. Am 02.04.2020 hat die Kammer nach Anhörung der Antragsgegnerin die streitgegenständliche einstweilige Verfügung erlassen. Gegen diese hat die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 22.04.2020 (Bl. 154 d.A.) Widerspruch eingelegt. Die Antragstellerin beantragt, die einstweilige Verfügung der Kammer vom 02.04.2020 aufrecht zu erhalten. Die Antragsgegnerin beantragt, die einstweilige Verfügung (Beschluss) des Landgerichts Köln vom 02.04.2020 (Aktenzeichen: 31 O 43/20) aufzuheben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung der Antragstellerin vollständig kostenpflichtig zurückzuweisen. Die Antragsgegnerin ist der Auffassung, dass die Antragstellerin rechtsmissbräuchlich handle. Der Antrag sei eine Retourkutsche der Antragstellerin im Hinblick auf die vorangegangenen geschäftlichen Beziehungen ihrer Organe mit der Antragsgegnerin. Der Antrag sei überdies mit Blick auf die Begriffe "klar und eindeutig" sowie "klare Angaben" nicht ausreichend bestimmt. In der Sache lägen Wettbewerbsverstöße nicht vor. Unterschiedliche Datumsangaben erklärten sich dadurch, dass das Gewinnspiel zunächst lediglich bis zum 13.02.2020 habe laufen sollen, dann aber auf den 16.02.2020 verlängert worden sei. Die eingereichten Screenshots, die den 13.02.2020 als Ende des Gewinnspielzeitraums auswiesen, stammten folglich aus dem Zeitraum vor der Verlängerung und daher aus der Zeit vor Newsletterversand und Blogeintrag. Ein Verstoß sei auch deshalb nicht gegeben, weil ein Verbraucher nicht gleichzeitig oder unmittelbar aufeinanderfolgend auf drei Anzeigen stoße, die unterschiedliche Enddaten nennen würden. So werde derjenige, der das Gewinnspiel im Newsletter entdecke, über den darin enthaltenen Link unmittelbar in den Shop geleitet. Er habe daher gar nicht die Möglichkeit, die Anzeige auf der Webseite oder im Blog zur Kenntnis zu nehmen. Es bestehe auch keine Unklarheit über die für eine Gewinnspielteilnahme vorzunehmende Handlung. Es werde hinreichend deutlich, dass jede Bestellung, und nicht allein die Bestellung der auf der Webseite beworbenen „Box“ zur Teilnahme an dem Gewinnspiel berechtigte. Es erschließe sich einem Verbraucher, dass es sich bei der Box auf dem Foto lediglich um ein Beispiel dafür handele, durch die Bestellung welchen Produkts unter anderem eine Teilnahme möglich sei. Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien ausgetauschten Schriftsätze nebst deren Anlagen, auf die Schutzschrift der Antragsgegnerin, das Protokoll zur mündlichen Verhandlung vom 24.11.2020 und den weiteren Akteninhalt Bezug genommen. Entscheidungsgründe: Die einstweilige Verfügung war mit der Maßgabe aufrecht zu erhalten, dass als weitere Einblendung hinter der 3. in dem Beschluss enthaltenen Einblendung eine vergrößerte Version derselben aufzunehmen war. Dies diente im Hinblick auf die bessere Lesbarkeit der Bestimmtheit und ist von § 938 Abs. 1 ZPO gedeckt. I. Antrag und Tenor sind trotz der darin enthaltenen auslegungsbedürftigen Begriffe (1 a: „klar und eindeutig“; 1b: „klare Angaben“) ausreichend bestimmt. Dem Bestimmtheitsgebot ist Genüge getan, wenn die Antragstellerin – wie vorliegend geschehen– das Verbot der konkreten Verletzungshandlung begehrt und der Vortrag in der Antragsschrift unzweideutig erkennen lässt, in welchen Merkmalen des angegriffenen Verhaltens die Grundlage und der Anknüpfungspunkt für den Wettbewerbsverstoß und damit für das Unterlassungsgebot liegen soll (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 38. Aufl. 2020, UWG § 12 Rn. 2.36, m.w.N.). Das ist hier der Fall. Hinsichtlich des Antrags Ziff. 1a lässt der Vortrag in der Antragsschrift erkennen, dass die fehlende Klarheit und Eindeutigkeit sich aus der gleichzeitigen Benennung unterschiedlicher Gewinnspielenden auf verschiedenen Medien ergeben soll, wobei sich die Benennung unterschiedlicher Daten auch aus den Einblendungen im Tenor ergibt. Bezogen auf Tenor Ziff. 1b folgt aus dem Vorbringen der Antragstellerin, dass die Unklarheit hinsichtlich der erforderlichen Teilnahmehandlung sich daraus ergibt, dass die Antragsgegnerin in ihrer Werbung einerseits angegeben hat, dass bei jeder Bestellung die Chance auf einen Gewinn bestehe (Einblendungen 2 und 3), wohingegen in einem weiterem Fall diese Angabe über einen Sternchenzusatz auf die Bestellung eines konkreten Produkts verwies (Einblendung 1). II. Der Verfügungsgrund wird gemäß § 12 Abs. 2 UWG vermutet. Für eine Widerlegung der Vermutung hat die Antragsgegnerin nichts vorgetragen. Es ist hierfür auch nichts ersichtlich. III. Der Antrag der Antragstellerin auf Erlass der einstweiligen Verfügung ist zulässig, insbesondere nicht rechtsmissbräuchlich nach § 8 Abs. 4 UWG. Selbst wenn ein Antragsteller sich zur Überprüfung von Wettbewerbsverletzungen in Reaktion auf eine vorangehende Abmahnung oder einen anderweitigen Konflikt entschließt, insoweit also eine „Retourkutsche“ vorliegt, reicht dies für die Annahme eines Rechtsmissbrauchs nicht aus (BGH GRUR 2012, 949 Rn. 26 – Missbräuchliche Vertragsstrafe). Außer dem vermeintlichen Vorliegen einer „Retourkutsche“ der Antragstellerin hat die darlegungs- und glaubhaftmachungsbelastete Antragsgegnerin indes keine Umstände vorgebracht, die für einen Rechtsmissbrauch sprechen könnten. IV. Der Verfügungsanspruch folgt jeweils aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1, 5a Abs. 2, Abs. 4 UWG i.V.m. § 6 Abs. 1 Nr. 4 TMG als Umsetzung von Art. 6 lit d) der E-Commerce-RL (RL 2000/32/EG). Liegt ein Verstoß gegen § 6 Abs. 1 Nr. 4 TMG vor, werden Verbrauchern wesentliche Informationen i.S.v. §§ 5a Abs. 2, Abs. 4 UWG vorenthalten und ist ein Wettbewerbsverstoß zu bejahen, wenn auch die weiteren Voraussetzungen von § 5a Abs. 2 UWG vorliegen (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 38. Aufl. 2020 Rn. 5.31, UWG § 5a Rn. 5.31). Nach § 6 Abs. 1 Nr. 4 TMG haben Dienstanbieter bei kommerzieller Kommunikation, die Telemedien oder Bestandteile von Telemedien sind, zu beachten, das Preisausschreiben oder Gewinnspiele mit Werbecharakter klar als solche erkennbar sein müssen und die Teilnahmebedingungen leicht zugänglich sowie klar und unzweideutig angegeben sein müssen. 1. Hinsichtlich Tenor Ziff. 1a besteht ein Unterlassungsanspruch, weil die Antragstellerin glaubhaft gemacht hat, dass die Antragsgegnerin das Ende des Zeitraums, bis zu dem eine Teilnahme an dem Gewinnspiel möglich war, nicht klar und unzweideutig angegeben hat. Darin liegt das Vorenthalten einer wesentlichen Information im Sinne von § 5a Abs.4, Abs. 2 UWG i.V.m. § 6 Abs. 1 Nr. 4 TMG, denn zu den Teilnahmebedingungen eines Gewinnspiels gehört bei einer zeitlichen Begrenzung des Gewinnspielzeitraums auch dessen Beginn und Ende. a. Dass die Antragsgegnerin widersprüchliche Informationen zu dem Gewinnspielende zur Verfügung gestellt hat, ist insbesondere durch die Screenshots des Newsletters in der Anlage AS 2 (Bl. 21 d.A.) und den Screenshot der Webseite in Anlage AS 7 (Bl. 40 d.A.; s. auch Bl. 35 d.A.) glaubhaft gemacht. Hieraus ergibt sich, dass in dem ausweislich der Datumszeile am 06.02.2020 versandten Newsletter als Gewinnspielende der 16.02.2020 angegeben war, wohingegen die Webseite als Gewinnspielende den 13.02.2020 auswies. Davon, dass es sich nicht um zeitgleiche, im Widerspruch zueinander stehende Angaben handelte, sondern die Antragsgegnerin das Gewinnspielende nach Versand des Newsletters verlängert hat, kann nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ausgegangen werden. Denn mit dem Webseitenscreenshots nebst angezeigter Dateiinformation, aus der sich unter anderem das Aufnahmedatum ergibt (Abl. AS 7, Bl. 40 d.A.) ist glaubhaft gemacht, dass der Webseitenscreenshot vom 07.02.2020 datiert. Allenfalls kann also das Gewinnspielende nachträglich verkürzt worden sein; dass dies geschehen ist, hat die Antragsgegnerin indes nicht behauptet. Darüber hinaus ergibt sich aus der eidesstattlichen Versicherung der Geschäftsführerin N der Antragstellerin, dass am 07.02.2020 die Webseite als Gewinnspielende – wie aus der Dateiinformation in Anlage AS 7 ersichtlich – den 13.02.2020 und der Blog den 16.02.2020 aufwies (vgl. Anl. AS 1, Bl. 16 ff. d.A). Die Argumentation der Antragsgegnerin, wonach eine gleichzeitige Teilnahme der unterschiedlichen Daten durch den Verkehr jedenfalls nicht in Betracht käme, ist unzutreffend. Ein Newsletterempfänger muss nicht zwingend oder typisch den Newsletterlink nutzen, sondern kann sich – beispielsweise – auch zunächst die Webseite der Antragsgegnerin anschauen, nachdem er den Newsletterinhalt zur Kenntnis genommen hat. b. Widerspruchsfreie Angaben über das Gewinnspielende wären für eine informierte geschäftliche Entscheidung erforderlich gewesen; auch war das Fehlen einer klaren und unzweideutigen Information zum Gewinnspielende geeignet, eine geschäftliche Entscheidung zu veranlassen, die ansonsten unterblieben wäre, § 5a Abs. 2 UWG. Denn wenn ein Verbraucher es für möglich hielt, dass das Gewinnspiel nicht wie in Blog und Newsletter angegeben erst am 16.02.2020 endete, sondern bereits am 13.02.2020, wie auf der Website angegeben, konnte er sich zumindest bei Kenntnisnahme kurz vor dem vermeintlichen Gewinnspielende dazu veranlasst sehen, zur Sicherung einer Teilnahme kurzfristig ein Produkt zu erwerben, obwohl er hierüber bei späterem Gewinnspielende noch weiter nachgedacht und sich infolgedessen gegebenenfalls dagegen entschieden hätte. Die von der Antragsgegnerin zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH MMR 2012, 165) steht dieser Argumentation nicht entgegen. Hierin hat sich der Bundesgerichtshof nicht zur Frage der geschäftlichen Relevanz einer widersprüchlichen Angabe zum Gewinnspielzeitraum geäußert, sondern lediglich die Frage erörtert, wann im Falle einer nachträglichen Verlängerung des Zeitraums einer Rabattaktion eine Irreführung ausscheiden kann. 2. Auch hinsichtlich von Tenor Ziff. 2 b besteht ein Verfügungsanspruch. Die Antragstellerin hat durch Vorlage der in dem Tenor des angegriffenen Beschlusses enthaltenen Screenshots glaubhaft gemacht, dass die Antragsgegnerin die Teilnahmebedingungen ihres Gewinnspiels auch insoweit nicht klar und unzweideutig angegeben hat, als ein Verbraucher aufgrund der Bewerbung der Box auf der Webseite den unzutreffenden Eindruck gewinnen konnte, dass eine Teilnahme den Erwerb dieser voraussetzte. Die aus der ersten Einblendung im Tenor ersichtliche Webseitengestaltung erweckt den Eindruck, dass eine Gewinnspielteilnahme anders, als es unstreitig der Fall war, den Erwerb einer „Box“ zum Preis von 69 € erforderte und nicht durch jedweden Kauf möglich war. Dies folgt daraus, dass sich in der angegriffenen Werbeanzeige an dem Satz „Jetzt erhältst Du bei jeder Bestellung die Chance, eine von 2 Wellnessreisen zu gewinnen“ ein Sternchenzusatz befand und ein weiterer Sternchenzusatz außer an der Ankündigung "diese Aktion gilt bis zum 13.02.2020" auch an dem Satz „Sichere Dir jetzt Deine Box für nur 69 €“ befand. Der Argumentation der Antragsgegnerin, wonach die Erzeugung einer falsche Vorstellung dennoch ausgeschlossen war, weil die Ankündigung von "jeder Bestellung" spricht, bei der ein Gewinn möglich sei, und weil Sternchenzusätze aus Sicht des Verkehrs lediglich auf Fußnoten hinwiesen, folgt die Kammer nicht. Die Werbung war aufgrund der genannten Umstände zumindest mehrdeutig. Den Verweis auf eine Gewinnmöglichkeit bei "jeder Bestellung" konnte der Verkehr wegen des auf den Kauf der Valentinsbox hinweisenden Sternchenzusatzes so verstehen, dass jede Bestellung einer Valentinsbox gemeint war. Dass Sternchenzusätze aus Sicht des angesprochenen Verkehrs - dem die Kammer angehört - stets nur auf Fußnoten verweisen, ist unzutreffend. Vielmehr nimmt der Verkehr an, dass jeder Sternchenzusatz auf eine gleichfalls mit einem Sternchenzusatz versehene Erläuterung verweist. Demnach geht der Verkehr bei Konfrontation mit der streitigen Werbung davon aus, dass der Sternchenzusatz an dem Satz "Jetzt erhältst Du bei jeder Bestellung die Chance eine von 2 Wellnessreisen im Wert von 400 Euro zu gewinnen" auf beide auf der Webseite enthaltenen Sternchenzusätze verwies. Ansonsten hätte einer der insgesamt drei in der Werbeanzeige enthaltenen Sternchenzusätze keine Entsprechung. Der fehlende Hinweis auf die Möglichkeit einer Teilnahme durch den Kauf jedweden Produkts - und nicht nur durch den Kauf der beworbenen Valentinsbox für 69 Euro - war geeignet, Verbraucher zu einem sonst nicht getätigten Kauf der Box zu veranlassen und stand einer informierten geschäftlichen Entscheidung entgegen. V. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Der Streitwert wird auf 26.666,00 EUR festgesetzt.