24 O 269/19

1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits. Die Streithelferin trägt ihre eigenen außergerichtlichen Auslagen. 3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Tatbestand : 1. Der Kläger war einer von zwei Geschäftsführern der X GmbH. Mehrheitsgesellschafterin der X GmbH war die H GmbH. Am 01.05.2016 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der H GmbH eröffnet. Am 17.06.2016 erfolgte die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der X GmbH. Die Streithelferin des Klägers wurde zur Insolvenzverwalterin bestellt. 2. Die H GmbH unterhielt bei der W Versicherungsgemeinschaft, deren führender Versicherer die Beklagte ist, eine Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung für Geschäftsleiter, sog. D&O-Versicherung (Anl. K 3, AnlH = Anl. B 1, Bl. 43-45 GA), der zugrunde lagen die „Allgemeinen Bedingungen zur W D&O-Versicherung (G-W ManagementSecure 2015)“ (Anl. B 2, Bl. 46-62R GA) – im Folgenden „AVB“. Der Kläger war in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der X GmbH nach § 5 Nr. 1, § 7 AVB in den Versicherungsschutz einbezogen. 3. Mit Schreiben vom 12.03.2019 (Anl. K 4, AnlH; die Anlagen zu diesem Schreiben sind im Termin vom 05.03.2020 überreicht worden, Bl. 130 ff GA) wurde der Kläger von der Streithelferin auf Zahlung in Höhe von 21.000 € in Anspruch genommen. Die Streithelferin macht gegen den Kläger einen Zahlungsanspruch nach § 64 S. 1 GmbHG wegen der Verletzung einer Pflicht als Geschäftsführer der X GmbH geltend und wirft ihm vor, nach Vorliegen der Insolvenzreife seien pflichtwidrig Zahlungen an Gläubiger im Zeitraum vom 03.11. bis 24.11.2015 vorgenommen worden. 4. Mit anwaltlichem Schreiben vom 19.03.2019 (Anl. K 5, AnlH) informierte der Kläger die Beklagte über die Inanspruchnahme und forderte sie auf, eine Deckungszusage für die Rechtsverteidigung gegen den gegen ihn erhobenen Anspruch zu erteilen. Unter dem 03.06.2019 (Anl. K 7, AnlH) lehnte die Beklagte die Deckung ab. Der Kläger und die Streithelferin vertreten die Auffassung, bei dem gegen ihn erhobenen Anspruch handele es sich um einen Anspruch auf Ersatz eines Vermögensschadens. Das Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 20.07.2018 OLG – I-4 U 93/16 –, juris, sei falsch, weil es lediglich einer Mindermeinung folge, die in der juristischen Literatur weitestgehend abgelehnt werde. Zwar habe der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 08.01.2001 – II ZR 88/99 –, BGHZ 146, 264-280, entschieden, dass § 64 Abs. 2 GmbHG keine Schadenersatznorm ist, sondern einen „Ersatzanspruch eigener Art“ enthält. Doch sei dies vorliegend unerheblich, weil Versicherungsbedingungen aus der Sicht eines durchschnittlichen Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse auszulegen seien und einem solchen Versicherungsnehmer derartige Unterschiede nicht geläufig seien. Er habe auch nicht wissentlich pflichtwidrig gehandelt. Seine Pflichten als Geschäftsführer hätten die jährliche Prüfung des Jahresabschlusses und die Unterzeichnung umfasst. Diesen Pflichten sei er nachgekommen, so dass keine Pflichtverletzung vorliege. Eine solche sei auch nicht ursächlich für die Inanspruchnahme aus § 64 GmbH geworden. Zudem sei zu beachten, dass Ziff. 6.1 der AVB sogar bei einer wissentlichen Pflichtverletzung einen Anspruch auf Abwehrdeckung vorsehe. Im Übrigen sei die Beklagte auch bei einer in Rede stehenden wissentlichen Pflichtwidrigkeit solange zur Gewährung des Deckungsschutzes verpflichtet, bis diese rechtskräftig im Haftpflicht- oder Deckungsprozess, durch Anerkenntnis oder Vergleich festgestellt sei. Das sei hier bislang nicht der Fall. Die Kammer hat sitzungsvorbereitend darauf hingewiesen, dass es zweifelhaft ist, ob auf Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Gewährung von Abwehrschutz geklagt werden kann, da es grundsätzlich im Ermessen des Haftpflichtversicherers steht, ob er Abwehrschutz leistet oder von den Verbindlichkeiten befreit, die gegenüber dem Versicherungsnehmer/Versicherten geltend gemacht werden. Der Kläger und die Streithelferin beantragen, festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von den Kosten für die weitere Anspruchsabwehr gegen die mit Schreiben vom 12. März 2019 erfolgte Inanspruchnahme durch die Insolvenzverwalterin über das Vermögen der X GmbH freizustellen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte ist der Ansicht, bei dem von der Streithelferin des Klägers gegen diesen geltend gemachten Anspruch nach § 64 S. 1 GmbHG handele es ich nicht um einen Schadensersatzanspruch. Dies hätten auch das Oberlandesgericht Celle in seinem Beschluss vom OLG Celle, Beschluss vom 01.04.2016 – 8 W 20/16 –, juris = BeckRS 2016, 125428 sowie das Oberlandesgericht Frankfurt in seinem Beschluss vom 01.07.2019 – 3 U 6/19 – n.v. (Anlagenkonvolut B 3, AnlH II) entsprechend gesehen. Daher liege insoweit keine nach den Versicherungsbedingungen für den Eintritt des Versicherungsfalles erforderliche Inanspruchnahme des Klägers „auf Ersatz eines Vermögensschadens“ vor. Bei der Auslegung von Versicherungsbedingungen komme es bei der D&O-Versicherung als einer Versicherung auf fremde Rechnung nicht nur auf das Verständnis des Versicherungsnehmers sondern auch der Versicherten an. Für diese sei ersichtlich, dass der Versicherungsschutz sich nur auf die Inanspruchnahme wegen Schadensersatzansprüchen beziehe. Insoweit sei zu berücksichtigen, dass die Versicherten kaufmännisch tätig seien und daher über Erfahrung mit der Auslegung vertraglicher Regelungen verfügten. Jedenfalls seien die Voraussetzungen des Wissentlichkeitsausschlusses nach § 3 Ziff. 6.1 AVB gegeben. Der Kläger habe sich nur zum Schein als Geschäftsführer bestellen lassen und sei – mit Ausnahme der Unterzeichnung der Jahresabschlüsse ohne vorherige Prüfung der Zahlen - gänzlich untätig geblieben. Insbesondere habe er – was für sich genommen unstreitig ist - die Finanzsituation der X GmbH nicht daraufhin überwacht, ob diese über ausreichende Liquidität verfügt oder insolvenzrechtliche Überschuldung vorliegt. Die wissentliche Pflichtverletzung des Klägers bestehe in der Übernahme der Geschäftsführerstellung nur zum Schein und der anschließenden bewussten Nichterfüllung sämtlicher sich aus der Amtsübernahme ergebender Pflichten. Der Geschäftsführer einer GmbH habe nämlich u.a. die Pflicht, die wirtschaftliche Lage des Unternehmens laufend zu beobachten und sich bei Anzeichen einer krisenhaften Entwicklung einen Überblick über den Vermögensstand zu verschaffen. Der Inhaber eines gesetzlich vorgesehenen Amtes handele pflichtwidrig, wenn er den Aufgaben dieses Amtes bewusst nicht nachkomme. Hinsichtlich dieser wissentlichen Pflichtverletzung liege auch ein Anerkenntnis des Klägers vor, der in einem Gespräch vom 08.05.2019 mit dem Versicherer eingeräumt habe, sich nur zum Schein als Geschäftsführer habe bestellen zu lassen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen. Entscheidungsgründe : Die Klage ist unbegründet. I. 1. Ungeachtet des gerichtlichen Hinweises haben der Kläger und die Streithelferin – wohl mit Rücksicht auf die Regelungen in § 3 Ziff. 6.1 der AVB betreffend die Einschränkungen des Deckungsausschlusses für den Fall der wissentlichen Pflichtverletzung im Bereich des Abwehrschutzes – den Klageantrag so gestellt, wie angekündigt, also mit der Festlegung auf den Abwehrschutz. Dies ist jedoch aus den im Tatbestand genannten Gründen des gerichtlichen Hinweises angesichts des Wahlrechts des Versicherers, ob er Abwehrschutz leistet oder sich nur darauf zurückzieht, im Falle einer Titulierung der gegen den Versicherungsnehmer/Versicherten erhobenen Ansprüche von der entsprechenden Verbindlichkeit zu befreien, nicht angängig (vgl. Lücke in Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl., § 100 Rz 19 mit Nachw. aus der Rspr.). Bereits deshalb ist die Klage unbegründet. Der Klageantrag hätte lauten müssen, die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger wegen der näher zu bezeichnenden Haftpflichtforderung bedingungsgemäß Deckungsschutz zu gewähren. 2. Der Kläger hat gegen die Beklagte zudem keinen Deckungsanspruch im Hinblick auf die seitens seiner Streithelferin gegen ihn geltend gemachten Ansprüche nach § 64 S. 1 GmbHG. Die Inanspruchnahme des Klägers hat keinen Versicherungsfall ausgelöst. Nach § 1 Nr. 1 AVB besteht Deckungsschutz nur für den Fall, dass eine versicherte Person – die der Kläger unstreitig ist – wegen einer – wie hier - bei der versicherten Tätigkeit begangenen Pflichtverletzung auf Ersatz eines Vermögensschadens in Anspruch genommen wird. Letzteres ist nicht der Fall. Bei dem – vorliegend von der Streithelferin des Klägers gegen diesen geltend gemachten - Anspruch nach § 64 S. 1 GmbHG handelt es sich nicht um einen Schadensersatzanspruch. Gemäß § 64 S. 1 GmbHG sind die Geschäftsführer der Gesellschaft zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung geleistet werden. Es handelt sich bei § 64 GmbHG nicht um einen gesetzlichen Haftpflichtanspruch. Schutzzweck der Norm ist nicht, einen Schaden des Unternehmens abzuwenden, sondern der Erhalt der Insolvenzmasse. Die Vorschrift dient der Erhaltung der verteilungsfähigen Vermögensmasse der insolventen Gesellschaft im Interesse der Gesamtheit der Gläubiger, um soweit wie möglich deren gleichmäßige und ranggerechte Befriedigung zu ermöglichen. Darin besteht der entscheidende Unterschied zu einem deliktischen Schadensersatzanspruch, weil die Haftung aus § 64 GmbHG unabhängig davon besteht, ob der Gesellschaft überhaupt ein Vermögensschaden entstanden ist (OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.07.2018 – I-4 U 93/16 –, juris, Rn. 82-83). Bei der Auslegung der Versicherungsbedingungen ist bei der hier in Rede stehenden D&O-Versicherung zu berücksichtigen, dass sowohl Versicherungsnehmer als auch die versicherte Person kaufmännisch tätig sind. Für diesen Personenkreis ist ersichtlich, dass auch der Versicherungsschutz in der D&O-Versicherung nicht gegen jegliche Inanspruchnahme schützt, sondern nur, soweit dies nach dem Versicherungsvertrag und den maßgeblichen Bedingungen der Fall ist (OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.07.2018 – I-4 U 93/16 –, juris, Rn. 85). Der Ersatzanspruch aus § 64 GmbHG ist nicht einem Schadensersatzanspruch im Sinne der Bedingungen gleichzustellen, etwa als Schadensersatzanspruch "im versicherungsrechtlichen Sinne". Es fehlt nämlich an einem auch im Tatsächlichen schadensersatzähnlichen Charakter der Norm. Eine Zahlung an einen bestimmten Gläubiger nach Eintritt der Insolvenzreife schädigt grundsätzlich nicht die Gesellschaft, soweit lediglich deren Verpflichtungen bedient werden, sondern sie verringert die Chancen der übrigen Gläubiger, eine Befriedigung aus der Masse zu erhalten. Deshalb handelt es sich bei § 64 GmbHG nicht um einen Deliktstatbestand, sondern um eine eigenständige Anspruchsgrundlage bzw. einen "Ersatzanspruch eigener Art" (ständige Rechtsprechung des BGH, vergl. BGH NZG 2011, 624, dort Rz. 20 m.w.N.). Es bestehen erhebliche Unterschiede zum üblichen Schadensbegriff, die einer Vergleichbarkeit entgegenstehen. Der Gesellschaft entsteht kein Schaden, weil der Zahlung regelmäßig das Erlöschen einer dadurch getilgten Gesellschaftsverbindlichkeit gegenübersteht. Das Vermögen der Gesellschaft bleibt somit gleich; lediglich die potentiellen Befriedigungsmöglichkeiten (anderer) Gesellschaftsgläubiger werden beeinträchtigt. Würde man den Schadensbegriff auch auf die Fälle des § 64 GmbHG ausdehnen, würden nicht die konkreten Vermögensinteressen der Versicherungsnehmerin geschützt, sondern die der Gläubigergemeinschaft. Dies wäre ein anderer Schutzzweck als der, der – jedenfalls im kaufmännischen Verkehr - für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer und die versicherte Person erkennbar Gegenstand der Versicherung ist (OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.07.2018 – I-4 U 93/16 –, juris, Rn. 87-95). Auch der Umstand, dass in der Regel Zahlungen nach Insolvenzreife nach §§ 129 ff InsO anfechtbar sind, zeigt, dass es nicht um einen Schaden i.S. des § 249 BGB geht. Auch aus der Definition des „erweiterten Vermögenschadensbegriff“ in § 1 Ziff. 2 der AVB ergibt sich nicht ansatzweise, dass Deckungsschutz gegen Ansprüche gewährt werden soll, die keine Schadensersatzansprüche darstellen. In § 1 Ziff. 1 ist von Vermögensschäden die Rede und in Ziff. 2 werden bestimmte Schäden, hinsichtlich deren zweifelhaft sein könnte, ob sie dem Vermögensschadensbegriff zugeordnet werden können, dem Vermögensschaden gleichgestellt. Stets muss es sich nach den klaren Versicherungsbedingungen jedoch um einen Schadensersatzanspruch handeln. 3. Die Beklagte ist auch wegen einer wissentlichen Pflichtverletzung des Klägers i.S. der § 3 Ziff. 6.1 der AVB leistungsfrei. Die wissentliche Pflichtverletzung liegt bereits darin, dass der Kläger in seiner Eigenschaft als Mitgeschäftsführer lediglich die Jahresabschlüsse unterzeichnet hat. Der Kläger behauptet, zudem habe er die Jahresabschlüsse geprüft. Unstreitig ist, dass er jedenfalls nicht weitergehend als Geschäftsführer tätig geworden ist. Dass ein Geschäftsführer weitergehende Pflichten hat, weiß jeder, der sich zum Geschäftsführer bestellen lässt. Insbesondere ist in dem Personenkreis, der als Geschäftsführer auftritt, bekannt dass stets im Auge zu behalten ist, ob Insolvenzreife eingetreten ist, auch mit Blick auf die Strafbarkeit des Geschäftsführers im Falle einer Insolvenzverschleppung, § 15a InsO. Der bloße Umstand, dass ein weiterer Geschäftsführer bestellt worden ist, führt nicht zu einer Verringerung der Pflichten eines Geschäftsführers, was ebenfalls auf der Hand liegt (vgl. BGH, Urteil vom 06.11.2018 – II ZR 11/17 -, juris). Die Kammer hat keine Zweifel, dass dem Kläger die Pflichtwidrigkeit seiner Unterlassung, sich um die Insolvenzreife der Schuldnerin zu kümmern, bewusst war. Dafür, dass ihm bei gehöriger Erfüllung seiner zumindest bestehenden Kontrollpflichten die Insolvenzreife nicht bekannt geworden wäre, spricht nichts. Der Kläger kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, gleichwohl wegen der in Ziff. 6.1 der AVB geregelten Einschränkungen betreffend den Bereich des Abwehrschutzes ungeachtet einer etwaigen wissentlichen Pflichtverletzung Deckungsschutz beanspruchen zu können. Zum einen beinhaltet der Hinweis auf die rechtskräftige Feststellung der wissentlichen Pflichtverletzung in einem Deckungsprozess, dass es dem Versicherer unbenommen ist, den entsprechenden Deckungsausschluss im Deckungsverfahren geltend machen zu können. Auf die Frage, ob ein Anerkenntnis der wissentlichen Pflichtverletzung anzunehmen ist – was ebenfalls zu bejahen sein dürfte – kommt es daher vorliegend nicht an. Zum anderen bedeuten die in Ziff. 6.1 geregelten Einschränkungen betreffend die Erstattungspflicht der Versicherten für den Fall, dass die wissentliche Pflichtverletzung nicht zugleich eine vorsätzliche Schädigung bzw. einen strafrechtlichen Tatbestand erfüllt, nur, dass insoweit eine Einschränkung der Erstattungspflicht besteht, jedoch nicht, dass der Versicherer trotz Vorliegens einer wissentlichen Pflichtverletzung zunächst Abwehrkosten übernehmen müsste. Bei Ziff. 6.1 handelt es sich mithin nur um eine Einschränkung der Erstattungspflicht in Fällen, in denen aufgrund bereits erbrachter Leistungen ein gewisser Vertrauensschutz des Versicherten anzunehmen sein könnte. Um die Frage der Erstattung bereits erbrachter Leistungen geht es vorliegend nicht. Inwieweit das Verhalten des Klägers auch einen Straftatbestand erfüllt, kann daher dahinstehen. II. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 101, 709 ZPO. Streitwert : bis 7.000,- € Auf die zutreffenden Ausführungen des Klägers auf Bl. 7 der Klageschrift und Bl. 4 der Replik wird Bezug genommen. Die Kammer geht davon aus, dass mit dem Klageantrag nur der vorgerichtliche Abwehrschutz geltend gemacht worden ist.