31 O 352/18 -SH I

Gegen die Schuldnerin wird wegen schuldhafter Zuwiderhandlung gegen das in der einstweiligen Verfügung der Kammer vom 26.11.2018 (31 O 352/18) ausgesprochene Unterlassungsgebot ein Ordnungsgeld in Höhe von 12.000,00 € (in Worten zwölftausend Euro), sowie ersatzweise für den Fall, dass dieses Ordnungsgeld nicht beigetrieben werden kann, für je 500,00 € ein Tag Ordnungshaft, zu vollziehen an einem der beiden Inhaberinnen der Schuldnerin, Frau G P oder Frau B-L T, festgesetzt. Die Kosten des Verfahrens werden der Schuldnerin auferlegt. G R Ü N D E : I. Mit der im Tenor bezeichneten Verfügung ist der Schuldnerin bezogen auf die konkrete Verletzungsform untersagt worden, im geschäftlichen Verkehr in sozialen Medien, beispielsweise in dem sozialen Medium „Instagram“ unter Abbildung einer Person (z.B. unter der Bezeichnung „O“) kommerzielle Inhalte vorzustellen, ohne den kommerziellen Zweck der Veröffentlichung zu verdeutlichen, sofern er sich nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, wenn dies geschieht durch Veröffentlichung von Beiträgen wie folgt: - mit der Abbildung einer Person (z.B. unter der Bezeichnung „O“) = 1. Ansicht, - nach Aufruf der 1. Ansicht durch einen Klick des Anzeigens des Namens von einem oder mehreren Unternehmen (oder Marken) auf der gleichen Seite = 2. Ansicht und - durch einen weiteren Klick auf die eingeblendeten Namen der Unternehmen (oder Marken), deren Namen bei der 2. Ansicht ins Bild gekommen sind, mit Weiterleitung auf den jeweiligen Account der/des Unternehmens = 3. Ansicht, ohne die 1. oder 2. Ansicht als kommerzielle Veröffentlichung zu kennzeichnen; wenn dies geschieht wie nachfolgend eingeblendet: Es folgt eine 11seitige Bilddarstellung Die einstweilige Verfügung ist der Schuldnerin am 06. Dezember 2018 zugestellt worden. Mit Schreiben ihres damaligen Prozessbevollmächtigten vom 07.12.2018 hat die Schuldnerin eine auf die einstweilige Verfügung bezogene Abschlusserklärung abgegeben. Im Januar 2020 machte die Schuldnerin über ihr Instagram-Profil die folgenden Abbildungen und Verlinkungen zugänglich: 1. Die Schuldnerin veröffentlichte die Abbildung einer mit einem weißen Kleid bekleideten weiblichen Person, die an einem Tisch unter Sonnenschirmen sitzt und einen Ring des Unternehmens „M“ trägt. Bei einem Klick auf die Abbildungen erschienen Unternehmensnamen, darunter derjenige von „M“. Ein Klick auf die Namen führte zu einer Weiterleitung auf die Instagram-Profile der entsprechenden Unternehmen. Die Schuldnerin hatte Kleid und Ring selbst erworben. Die Umsatzsteuer für den Ring (108,57 €) war der Schuldnerin erlassen worden. 2. Des Weiteren veröffentlichte die Schuldnerin eine Abbildung einer weiblichen Person in bunter Bluse und gelben Rock an einem Strand. Ein Klick auf diese Abbildung ließ folgende Marken / Unternehmensnamen erscheinen: „U“ „N“ „K“. Bei Klicks auf die jeweiligen Marken / Unternehmensnamen folgte eine Weiterleitung auf Instagram-Profile der dahinter stehenden Unternehmen. Die Schuldnerin hatte den Teil der Reise, der der Veröffentlichung zugrunde lag, bei „U“ selbst gebucht und gezahlt. In der Rechnung von „U“ findet sich folgender Passus (Anl. 3, Bl. 68): „5 Nächte dieser Reise sind kostenfrei und im Gegenzug wird wie vereinbart ein regelmäßiges Posting auf Instagram stattfinden. Die weiteren 2 Zusatznächte liegen bei 1.260 $ pro Villa und werden vor Ort gezahlt.“ Als Rechnungsbetrag wies die Rechnung einen Betrag von 1.446 € aus. 3. Schließlich veröffentlichte die Schuldnerin eine Abbildung von tätowierten Händen mit einem Ring. Ein Klick auf diese Abbildung ließ folgende Marken / Unternehmensnamen erscheinen: „Y“ „M“ „A“. Bei Klicks auf die jeweiligen Marken // Unternehmensnamen folgte eine Weiterleitung auf die entsprechenden Instagram-Profile. Tattoos und Ring hatte die Schuldnerin selbst gezahlt. Die Rechnung über den Ring sowie einen weiteren Ring (Anl. 5, Bl. 77) ist wie folgt überschrieben: „Wir danken für Ihren Auftrag im Rahmen unser Instagram-Kooperation“. Ferner wies die Rechnung einen nicht näher erörterten Nachlass von 8.000 € aus. Die Antragstellerin behauptet, dass die Veröffentlichungen der Schuldnerin einen kommerziellen Zweck hatten. Die Schuldnerin ist der Ansicht, dass es sich nicht um kommerzielle Postings handele. Sie behauptet, dass die Verlinkungen / Markennennungen rein redaktionell erfolgt seien und der Information und Meinungsbildung der Adressaten dienten. Der Nachlass auf die beiden Ringe stehe in keinem Zusammenhang zur Veröffentlichung des Beitrags auf Instagram. Was den Nachlass auf die Mehrwertsteuer anbelange, so begründe auch dieser keinen kommerziellen Zweck. Sie ist zudem der Ansicht, dass ihr Handeln nicht schuldhaft sei, da die einstweilige Verfügung im Ausgangsverfahren bezahlte Kooperationen betroffen habe, was nunmehr nicht der Fall sei. II. Gegen die Schuldnerin war gemäß § 890 Abs. 1 ZPO ein Ordnungsgeld festzusetzen, weil sie dem Unterlassungsgebot aus der im Tenor bezeichneten Verfügung nach deren Zustellung schuldhaft zuwider gehandelt hat, indem sie im Januar 2020 auf ihrem Instagram-Account die streitgegenständlichen Werbeanzeigen veröffentlichte. Die Postings hatten wegen der darin enthaltenen Verlinkungen zu den Anbietern der abgebildeten Produkte bzw. Dienstleistungen einen kommerziellen Inhalt und einen kommerziellen Zweck. Soweit die Schuldnerin die dahingehende Behauptung des Antragsstellers bestreitet, ist dies unsubstantiiert. Die Behauptung, dass der Nachlass auf die beiden Ringe (Posting 3) in Höhe von 8.000 € in keinem Zusammenhang mit dem Instagram-Postings stehe, ist angesichts der auf der Rechnung enthaltenen Überschrift („Wir danken für Ihren Auftrag im Rahmen unser Instagram-Kooperation“ ) im höchsten Maße fernliegend. Auch die Verlinkung „U“ (Posting 2) diente der Bewerbung des Reisunternehmens und erfolgte entgeltlich, nämlich gegen Verzicht auf das Erheben des üblichen Preises für die gebuchte Villa für fünf von sieben Übernachtungen. Dass die Antragstellerin einen Zusammenhang zwischen dem Mehrwertsteuererlass auf den Ring und der Verlinkung des Verkäufers auf Instagram (Posting 1) leugnet, ist gleichermaßen nicht substantiiert. Angesichts der Betätigung der Schuldnerin als u.a. auf Instagram werblich tätigen Influencerin wäre es an dieser gewesen, zu den Gründen des Mehrwertsteuernachlasses vorzutragen. Die Schuldnerin handelte auch schuldhaft, nämlich zumindest fahrlässig. Insbesondere liegt ein verschuldensausschließender Rechtsirrtum nicht vor. Ein Rechtsirrtum schließt nur dann ein Verschulden aus, wenn der Irrende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung der Gerichte nicht zu rechnen brauchte, wobei strenge Anforderungen gelten (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 38. Aufl. 2020, UWG § 9 Rn. 1.19, m.w.N.). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Im Gegenteil musste sich der Schuldnerin wie jeder verständigen Person aufdrängen, dass es für die Frage eines „kommerziellen Zwecks“ von keiner Relevanz ist, ob die Werbung gegen die unmittelbare Auszahlung eines Geldbetrags erfolgt oder stattdessen aufgrund von Nachlässen eigene Aufwendungen erspart werden. Der Höhe nach hält die Kammer für den Verstoß ein Ordnungsgeld von 12.000,00 € für notwendig, aber auch ausreichend, um die Zuwiderhandlung gegen den die Unterlassungsverpflichtung angemessen zu ahnden. Bei der Ordnungsmittelzumessung hat sich die Kammer davon leiten lassen, dass die Unterlassungsvollstreckung dazu dient, Druck auf den Schuldner mit dem Ziel auszuüben, ihn dazu zu bewegen, in Zukunft von weiteren Zuwiderhandlungen Abstand zu nehmen. Die Zumessung hat sich in erster Linie nach der objektiven und subjektiven Intensität der Zuwiderhandlung zu richten. Insoweit hat sich die Kammer bei der Bemessung des Ordnungsgeldes daran orientiert, dass der Schuldnerin ein Betrag von nahezu 12.000 € durch die unzulässige Werbung in Form von ersparten Aufwendungen zugeflossen ist (8.000 € Nachlass auf zwei Ringe, 108,57 € ersparte Mehrwertsteuer, etwa 3.615 € ersparte Hotelkosten – 5 Nächte à 723 €) und die Werbung wegen der Veröffentlichung im Internet eine potenziell hohe Reichweite hatte. Außerdem geht die Kammer zugunsten der Schuldnerin von einer natürlichen Handlungseinheit für alle die Verstöße aus. (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 28.09.2017, 6 W 96/17, Zit. nach juris. Tz. 13). Bei der Bemessung der ersatzweise verhängten Ordnungshaft hat sich die Kammer von denselben Erwägungen leiten lassen.