17 O 327/18

1. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 2.941,17 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.01.2016 zu zahlen. 2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 3. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits zu 88 %, die Beklagte zu 12%. 4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrags. Tatbestand Die Klägerin ist die Gemeinschaft der Erwerber und Eigentümer der von der Beklagten als Bauträgerin veräußerten und errichteten Wohnungseigentumseinheiten der X. Gegenstand der Klage sind weitere Kostenvorschussansprüche zur Mängelbeseitigung der Mängel an der Schallisolierung der Wohnungstrennwand zwischen dem Badezimmer des Miteigentümers J und dem Schlafzimmer des ehemaligen Miteigentümers C, bzw. des vormaligen Miteigentümers C1. Die Parteien führten zuvor unter dem Az. 17 OH 27/04 LG Köln zunächst ein selbstständiges Beweisverfahren, welches im streitigen Verfahren 17 O 201/09 LG Köln mündete. Der Mangel an der Schallisolierung an der Wohnungstrennwand zwischen dem Badezimmer des Miteigentümers J und im Schlafzimmer des Miteigentümers C war im ersten Verfahren mit Schriftsatz vom 10.02.2011 im Rahmen einer Klageerweiterung in das Verfahren eingeführt worden. Die Klägerin hatte insoweit beantragt, die Beklagte zu verurteilen, 7.246,51 € als Vorschuss an die Klägerin zu zahlen. Mit Urteil vom 17.06.2011 (Anlage K 1, Bl. 1-14 AH) wurde die Beklagte verpflichtet, an die Klägerin insgesamt einen Vorschuss zur Mangelbeseitigung i.H.v. 15.936,49 € nebst Zinsen zu zahlen. Aus den Urteilsgründen ergibt sich, dass bezüglich des hier streitgegenständlichen Mangelkomplexes 7.246,51 € brutto von der Beklagten zu zahlen waren. Darüber hinaus wurde festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche weiteren Schäden zu ersetzen. Das Gericht stützte die Entscheidung im Wesentlichen auf die Feststellungen des Sachverständigen O (Ergänzungsgutachten vom 17.06.2010, Anlage K4, Bl. 25-30 AH). Der Kostenvorschuss i.H.v. 7.246,51 € brutto hinsichtlich der Mängel an der Wohnung J wurde anschließend von der Beklagten geleistet. Die Klägerin hat die Beklagte über das Erfordernis eines Nachschusses mit Schreiben vom 25.11.2015 informiert und eine Frist zur Zahlung des Restbetrages bis zum 10.12.2015 gesetzt. Diesem Schreiben war die Kostenberechnung des Architekten T vom 23.11.2015 (Anlage K3, Bl. 16-24 AH) beigefügt, die auf dem Angebot der Firma L vom 28.12.2012 (Anlage K 5, Bl. 31-32 AH) basierte. Mit Schreiben vom 17.12.2015 (Anlage K 9, Bl. 41 AH) forderte die Klägerin die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 15.01.2016 zur Zahlung des weiteren Vorschussbetrags auf. Mit Beschluss der Wohnungseigentümerversammlung vom 12.07.2016 (Anlage K 10 Bl. 45-46 AH) wurde die Klägerin berechtigt, auch die weiteren Ansprüche gerichtlich geltend zu machen. Der Kläger behauptet, der geleistete Kostenvorschuss werde für die Nachbesserungsarbeiten nicht ausreichen. Tatsächlich würden nach aktueller Schätzung Baukosten i.H.v. 31.979,13 € zur Beseitigung des Mangels an der Schallisolierung der Wohnung J anfallen. Dabei seien Kosten i.H.v. 2.941,17 € für die Unterbringung der Familie in einem Hotel oder einer geeigneten Ersatzwohnung für 14 Tage während der Bauarbeiten enthalten. Der Architekt T habe die Kosten aus der Aufstellung des gerichtlichen Sachverständigen O und dem Angebot der Firma L gegenübergestellt. Das Erfordernis der Erhöhung des Vorschusses für die Beseitigung des Mangels ergebe sich insbesondere aus der von dem sachverständigen Zeugen T erstellten Gegenüberstellung der Kostenschätzung sowie dessen Erläuterungsschreiben vom 14.12.2017, die vom Sachverständigen O festgestellten Kosten seien nicht auskömmlich. Die Arbeiten seien insgesamt umfangreicher und teuer als angenommen. Die Steigerung der Lohn- und Materialkosten sei zu berücksichtigen. Auch seien 2.000 € für Unvorhergesehenes als Vorschuss zu entrichten. Hinsichtlich der einzelnen Kosten wird auf die Aufstellung in der Anlage K2, Bl. 15-24 AH Bezug genommen. Die Klägerin beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von EUR 24.732,62 nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.01.2016 zu zahlen. 2. Die Beklagte zu verteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von EUR 1.524,15 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Der Beklagte behauptet, bezüglich der Ansprüche der Familie J sei der Kläger nicht aktivlegitimiert. Es sei nicht bekannt, dass die Ansprüche vergemeinschaftet worden seien. Insbesondere hinsichtlich der geltend gemachten Hotelkosten scheide eine Aktivlegitimation der Klägerin aus. Es sei nicht nachvollziehbar, warum für eine Kostenrechnung aus dem Jahr 2017 weitere Preissteigerungen für den Zeitraum 2010-2017 zu berücksichtigen seien. Bezüglich der Nachforderung des Vorschusses beruft sich die Beklagte auf Verjährung. Die Beklagte ist der Ansicht, die Klägerin könne keinen weiteren Vorschuss abrechnen, sondern hätte die Arbeiten durchführen müssen und darüber Rechnung legen müssen. Hinsichtlich des weiteren Parteivortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Die Akten der Verfahren 17 O 201/09 waren, soweit sie nicht zwischenzeitlich vernichtet wurden, beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Die Akte des Verfahrens 17 OH 27/04 wurde bereits vollständig vernichtet. Entscheidungsgründe Die Klage ist zulässig, aber nur teilweise begründet. I. Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung eines weiteren Kostenvorschusses in Höhe von 2.941,71 € aus §§ 635, 242 BGB in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung zu. Die Klägerin hat dabei lediglich einen weiteren Vorschussanspruch auf Zahlung der voraussichtlichen Unterbringungskosten. Hinsichtlich der Kosten für die Mangelbeseitigung steht der Klägerin kein weiterer Vorschussanspruch zu. 1. Die Klägerin ist aktivlegitimiert. Mit Beschluss der Wohnungseigentümergesellschaft vom 12.07.2016 wurde die Klägerin zur gerichtlichen Durchsetzung der Ansprüche ermächtigt. Dies bezieht sich auch auf die Kosten der ersatzweisen Unterbringung während der Mangelbeseitigung, da diese Teil des einheitlichen Kostenvorschussanspruches sind. 2. a) Der Klägerin steht zunächst ein Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses in Höhe von 2.941,71 € für die Kosten für die Unterbringung während der Mangelbeseitigung zu. Denn diese Kosten hat der Sachverständige O nicht berücksichtigt, sodass sie auf neuem Tatsachenvortrag beruhen. Die Kosten der Hotelunterbringung zählen zudem zu den Kosten der Mangelbeseitigung, sodass auch insoweit ein Vorschussanspruch besteht (OLG Köln, Urteitl vom 03. November 2010 – 11 U 54/10 – juris). b) Der Klägerin steht jedoch kein weiterer Kostenvorschussanspruch hinsichtlich der weiteren vorgetragenen Kosten der Mangelbeseitigung zu. Der Besteller kann zwar grundsätzlich einen weiteren Vorschuss auf der Grundlage des festgestellten Sachverhaltes fordern. Deshalb kann auch eine erneute Vorschussklage nicht mit der Begründung zurückgewiesen werden, es sei bereits über eine Vorschussklage entschieden. Das kann auch dann gelten, wenn im Vorprozess schon ein höherer Anspruch geltend gemacht und teilweise abgewiesen worden ist. Erforderlich ist aber jedenfalls, dass ein vom Vorprozess abweichender Sachverhalt vorgetragen wird. Es kann nicht allein aufgrund eines neuen Sachverständigengutachtens nachgefordert werden mit der Behauptung, das alte Gutachten sei falsch. Auch die Vorlage eines teureren Unternehmerangebotes reicht allein nicht, wenn dies bereits im Erstprozess vorlag und keine andere, als die vorgesehene Sanierung vorsieht. Vielmehr muss aus dem Klagevortrag hervorgehen, in welchem Punkt die Kostenschätzung des Sachverständigen fehlerhaft war und es deshalb zu höheren Kosten kommt (Kniffka/Krause-Allenstein, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 28.10.2019, § 648 Rdn. 81). Diese Voraussetzungen liegen hier indes nicht vor. Die Klägerin hat lediglich mit Verweis auf ein Angebot der Firma L und einer neuen Kostenschätzung des Architekten T vorgetragen, die Kosten der Mangelbeseitigung würden die vom Sachverständigen O festgestellten Kosten um ein vielfaches überschreiten. Dies gibt keinen Anlass zu einer Erhöhung des Kostenvorschusses. Zunächst datiert die Rechnung der Firma L auf das Jahr 2012. Es ist nicht nachvollziehbar, warum die Firma L bereits zwei Jahre nachdem der Sachverständige O die Kosten der Mangelbeseitigung auf 7.246,51 € geschätzt hatte, auf einen mehr als doppelt so hohen Betrag schätzte. Soweit die Klägerin unter Berufung auf die Gegenüberstellung des Architekten T beispielsweise insbesondere vorträgt, es müssten maßgefertigte Holzmöbel ausgebaut werden, so ist nicht ersichtlich, dass der Sachverständige O, der die Kosten auch auf Grundlage eines Ortstermins geschätzt hat, dies übersehen haben sollte. Zudem ist nicht verständlich, warum die Klägerin nunmehr ihren Anspruch auf ein Angebot der Firma L aus dem Jahre 2012 und die Stellungnahme des Architekten T aus dem Jahr 2015 stützt. Es ist nicht ersichtlich, wie die Klägerin annehmen kann, dass auch diese Kosten auch im Jahr 2019 bzw. Jahr 2020 noch zur Mangelbeseitigung ausreichen werden. Hinsichtlich der Position „Unvorhergesehenes“ in Höhe von 2.000 € hat die Klägerin bereits nicht ausreichend substantiiert vorgetragen, was genau mit diesen Kosten abgedeckt werden soll. Dem Anspruch auf Kostenvorschusszahlung ist gerade immanent, dass hiermit lediglich eine Schätzung der voraussichtlichen Mangelbeseitigungskosten handelt und damit auch das Risiko verbunden ist, dass die Kosten sich schließlich als höher erweisen. Dieses Risiko hat die Klägerin zu tragen. Im Übrigen bestehen seitens der Kammer erhebliche Zweifel daran, dass die Klägerin die Mängel in der Wohnung J tatsächlich beheben will. Seit dem Urteil des Landgerichts Köln sind beinahe zehn Jahre vergangen, ohne, dass die Klägerin Anstrengungen unternommen hat, die Mängel tatsächlich beheben zu lassen (vgl. insoweit auch BGH, Urteil vom 02. März 1967 – VII ZR 215/64 –, BGHZ 47, 272-275; OLG Celle, Urteil vom 12. März 2002 – 16 U 138/01 –, juris; Werner / Pastor, Der Bauprozess, 16. Auflage 2018, 8. Der Kostenvorschussanspruch (§ 637 Abs. 3 BGB), Rn. 2133). 3. Der Anspruch ist nicht verjährt. Durch das Urteil vom 17.06.2011 ist die Verjährung hinsichtlich der Ansprüche aufgrund der darin festgestellten Mängel gehemmt (BGH, Urteil vom 10. November 1988 – VII ZR 140/87 –, juris; BGH, Urteil vom 25.09.2008 – VII ZR 207/07, NZM 2009, 37). 4. Zinsen stehen der Klägerin aus §§ 286, 288 BGB zu. Die Beklagte befand sich seit dem 16.01.2016 im Verzug, nachdem sie die mit Schreiben vom 17.12.2015 gesetzte Zahlungsfrist verstreichen ließ. II. Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Anwaltskosten hat die Klägerin nicht. Die Klägerin hat bereits nicht dargelegt, warum sie trotz der ausdrücklichen Ablehnung der Zahlung durch die Beklagte davon ausgehen durfte, dass die Beauftragung eines Rechtsanwalts zur außergerichtlichen Durchsetzung der Ansprüche erfolgversprechend und damit erforderlich war. III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 709 S. 2 ZPO. Rechtsbehelfsbelehrung: Gegen dieses Urteil ist das Rechtsmittel der Berufung für jeden zulässig, der durch dieses Urteil in seinen Rechten benachteiligt ist, 1. wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600,00 EUR übersteigt oder 2. wenn die Berufung in dem Urteil durch das Landgericht zugelassen worden ist. Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung dieses Urteils schriftlich bei dem Oberlandesgericht Köln, Reichenspergerplatz 1, 50670 Köln, eingegangen sein. Die Berufungsschrift muss die Bezeichnung des Urteils (Datum des Urteils, Geschäftsnummer und Parteien) gegen das die Berufung gerichtet wird, sowie die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde, enthalten. Die Berufung ist, sofern nicht bereits in der Berufungsschrift erfolgt, binnen zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils schriftlich gegenüber dem Oberlandesgericht Köln zu begründen. Die Parteien müssen sich vor dem Oberlandesgericht Köln durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen, insbesondere müssen die Berufungs- und die Berufungsbegründungsschrift von einem solchen unterzeichnet sein. Mit der Berufungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden. Hinweis zum elektronischen Rechtsverkehr: Die Einlegung ist auch durch Übertragung eines elektronischen Dokuments an die elektronische Poststelle des Gerichts möglich. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 130a ZPO nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (BGBl. 2017 I, S. 3803) eingereicht werden. 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