5 O 277/16

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 84.013,67 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.07.2016 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 56 % und die Beklagte zu 44 %. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Tatbestand: Die Parteien streiten über Werklohnansprüche für erbrachte Leistungen und Nichterfüllungsschadensersatz nach Kündigung der vertraglichen Beziehungen. Die Klägerin ist ein Systemhaus für komplexe Verkehrssteuerungssysteme, welches u.a. Anlagen der Verkehrssteuerung, eine eigene Streckenstation und Steuerungseinheiten v.a. bei Landes- und Bundesbehörden anbietet. Die Beklagte schrieb im Juni 0000 die Vergabe des Bauvorhabens „Fahrstreifensignalisierungs-Anlage E Straße / B 000 In der Stadt L, 2000-0000-0 (00/000/00)“ aus und legte eine Angebotsfrist bis zum 08.08.2013 um 10:00 Uhr fest. Zweck der zu errichtenden Anlage war die kontrollierte Leitung und Kanalisation der Verkehrsströme insbesondere bei Großveranstaltungen im Stadion in L-N. Zu den Vergabeunterlagen gehörten eine Baubeschreibung nebst Anlagen und ein Leistungsverzeichnis, hinsichtlich deren Einzelheiten auf die Anlagen RHA 1 – RHA 3 verwiesen wird. Unter Punkt 2.01 sah die Baubeschreibung eine Regelung zur Erstellung eines Pflichtenheftes durch den Auftragnehmer mit folgendem Wortlaut vor: „Der Auftragnehmer hat ein Pflichtenheft zu erstellen, in dem er die vorgesehenen Leistungen im Detail spezifiziert und Abweichungen gegenüber der Planung zu dokumentieren sind. Im Rahmen des Pflichtenhefts wären dann auch Abstimmungsergebnisse mit anderen Projektbeteiligten (Netzbetreiber, Behörden, etc.) bzw. dem Auftraggeber zu dokumentieren. Das Pflichtenheft hat insbesondere folgende Dokumente zu enthalten:  Telegrammbeschreibungen, insbesondere herstellerspezifische Meldungen  Datenmengenberechnungen der Inselbusse einschließlich der Übertragungsgeschwindigkeiten auf den Inselbussen und deren Auslastung (Normal-, Minimal-, Maximalberechnung)  Nachweis der Einhaltung des zulässigen Spannungsabfalls der Energieversorgung  Berechnungen zum Datennetz (Pegelberechnungen, Dämpfungen etc.)  Detaillierte Beschreibung der Gestaltung und der Funktionsweise der Bedienstation unkl. Konstruktionszeichnung  Stücklisten für alle für den Einbau vorgesehenen Teile mit Angabe der Position, Kurzbezeichnung, Anzahl, Hersteller, Bezugsquelle, Fabrikat, Typ, Bestellnummer und kurzer Beschreibung  Konfigurationsliste  Softwarekonzept hinsichtlich Aufbau, Funktionalität und Gestaltung der Wartungs-/Service-Software für Laptops  Gesamtanlagenübersichtsplan  Konstruktionszeichnungen und Ausführungsstatik  WVZ-Schriftenzeichnungen im Maßstab 1:10  Konstruktionszeichnungen der SST und für die ZU in der Netzstation“ Bereits während des Vergabeverfahrens kam es zu Unstimmigkeiten zwischen den Parteien hinsichtlich des Verständnisses des Leistungsverzeichnisses. Aufgrund der offenen Fragen wurde der Submissionstermin auf den 24.09.2013 verschoben. Unter dem 24.09.2013 reichte die Klägerin ein Angebot über 785.486,20 € ein und erklärte sich mit der Einbeziehung der Allgemeinen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen (VOB/B) einverstanden. Ebenfalls reichte ein Konkurrenzunternehmen der Klägerin ein Angebot über 925.846,13 € ein. Unter dem 10.02.2014 übermittelte die Beklagte der Klägerin einen Fragenkatalog zur Beantwortung diverser, insbesondere sicherheitstechnischer Fragen, die sich aus deren Angebot ergeben hätten, dessen Beantwortung die Klägerin mit anwaltlichem Schreiben vom 20.02.2014 ablehnte, da es sich um eine unzulässige Aufklärung handele. Mit Schreiben vom 30.03.2015 erteilte die Beklagte der Klägerin den Zuschlag für die Durchführung der Bauarbeiten. Die Auftragssumme belief sich dabei auf 887.128,58 €. In der Folge kam es zwischen den Parteien zu Meinungsverschiedenheiten über die formelle und inhaltliche Ausgestaltung des Pflichtenheftes. Die Erstellung und der Umfang der erforderlichen Angaben des Pflichtenheftes und die Beanstandungen seitens der Beklagten waren u.a. Gegenstand der Baubesprechungen vom 24.09.2015 und 30.11.2015. In der Baubesprechung vom 24.09.2015 vereinbarten die Parteien, dass das Pflichtenheft von der Klägerin zeitgleich mit der Ausführungs-/Montageplanung erstellt und im Pflichtenheft zusammengeführt werden sollte, um den von der Beklagten geforderten Detaillierungsgrad erreichen zu können. Ausweislich des Protokolls der Besprechung (wegen der weiteren Einzelheiten wird auf Anlage RHA 4 verwiesen) sollte das Pflichtenheft dann folgende Angaben enthalten:  „Die Gliederung der Baubeschreibung (Lastenheft) Ausschreibung  Die Texte der Baubeschreibung unverändert als Soll  Die Beschreibung der Umsetzung („wie“ und „womit“), hier insbesondere auch prüfbare Antworten auf alle Punkte des Fragenkatalogs aus dem Vergabeverfahren (siehe Anlage) in kursiver Schrift  Die Ausführungs-/Montageplanung“ Wegen des Inhalts des o.g. Fragenkatalogs wird auf Anlage RHA 7 verwiesen. Mit Schreiben vom 29.03.2016 forderte die Beklagte die Klägerin auf, bis zum 09.05.2016 das Pflichtenheft in gedruckter Form sowie als pdf-Datei und Excel-Datei mit dem vereinbarten Inhalt vorzulegen. Am 09.05.2016 übersandte die Klägerin der Beklagten eine E-Mail, die einen Link zu dem digital gespeicherte Pflichtenheft enthielt. Zugleich forderte die Klägerin die Beklagte zur Teilabnahme gemäß § 12 Abs. 1 und 2 VOB/B hinsichtlich des Pflichtenhefts auf. Mit Schreiben vom 12.05.2016 forderte die Beklagte die Klägerin zur Vorlage eines Pflichtenheftes in gedruckter Form auf und setzte eine Nachfrist bis zum 17.05.2016. Daraufhin teilte die Klägerin der Beklagten mit E-Mail vom 12.05.2016 mit, dass sie der Beklagten lediglich die Pläne mit einem größeren Format als DIN A4 in ausgedruckter Form zur Verfügung stellen werde und tat dies unter dem 13.05.2016. Mit Schreiben vom 20.05.2016 lehnte die Beklagte das von der Klägerin erstellte Pflichtenheft unter Verweis auf „wesentliche Mängel“ ab und setzte eine Nachbesserungsfrist bis zum 17.06.2016. Hierauf antwortete die Klägerin mit Schreiben vom 27.05.2016, in dem sie der Beklagten eine Nachfrist zur Teilabnahme des Pflichtenhefts bis zum 03.06.2016 setzte. Nachdem diese Frist verstrichen war, erklärte die Klägerin mit Anwaltsschreiben vom 06.06.2016 die Kündigung des zwischen den Parteien bestehenden Werkvertrags, welcher die Beklagte widersprach. Mit Schreiben vom 30.06.2016 machte die Klägerin Ansprüche auf Werklohn, Nichterfüllungsschaden sowie Rechtsverfolgungskosten i.H.v. 235.418,48 € gegen die Beklagte geltend und setzte eine Zahlungsfrist bis zum 15.07.2016. Die Beklagte forderte unter dem 04.07.2016 die Klägerin unter Fristsetzung zum 15.07.2016 auf, ein prüffähiges Pflichtenheft vorzulegen und drohte für den Fall des fruchtlosen Ablaufs die Entziehung des Auftrags an. Mit Schreiben vom 06.07.2016 übersandte die Klägerin ohne Anerkennung einer Rechtspflicht eine ausgedruckte Version des gesamten Pflichtenhefts und forderte erneut zur Abnahme bis zum 22.07.2016 auf. Mit Schreiben vom 25.07.2016 verlängerte sie diese Frist bis zum 28.07.2016 und drohte erneut die Vertragskündigung an. Mit Schreiben vom 25.07.2016 erklärte nunmehr auch die Beklagte die Kündigung des Werkvertrags unter Berufung auf § 5 Abs. 4 i.V.m. § 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B. Die Klägerin ist der Ansicht, ihre Kündigung sei wirksam. Hierzu behauptet sie, die Beklagte habe ihr obliegende Vorleistungen oder Auskünfte, auf die sie zur Erstellung des Pflichtenheftes angewiesen gewesen sei, nicht erbracht. Die Klägerin behauptet weiter, sie habe Leistungen vor Ort erbracht, hinsichtlich deren Einzelheiten auf Anlage K 28 sowie Bl. 13 – 16 d.A. verwiesen wird, die ein Gesamtvolumen von 84.013,67 € ausmachten. Ihr sei ferner ein Nichterfüllungsschaden in Höhe von 143.804,36 € durch entgangenen Gewinn (8.469,95 €), die allgemeinen Geschäftskosten (10.925,69 €), für die Baustellengenehmigung (13.080,79 €) und entgangener Zuschläge für Nachunternehmerleistungen (111.328,43 €) entstanden. Für die Erstellung des Pflichtenhefts habe die Klägerin 12 Ingenieure zu einem Stundensatz von 110,50 € angestellt und Materialkosten von 520,00 € gehabt. Hierfür seien Kosten in Höhe von insgesamt 63.063,00 € angefallen. Für die außergerichtliche Interessenverfolgung im Vergabeverfahren seien ihr Kosten in Höhe von 2.196,00 € und für die außergerichtliche Interessenverfolgung im Kündigungsverfahren seien ihr Anwaltskosten in Höhe von 4.196,90 € entstanden. Die Klägerin beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 234.211,43 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.07.2016 zu zahlen. 2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin weitere 63.063,00 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.02.2018 zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte ist der Ansicht, ihre Kündigung sei wirksam. Hierzu behauptet sie, dass das Pflichtenheft durch die Klägerin nicht absprachegemäß vollständig erstellt worden sei. Die Beklagte bestreitet mit Nichtwissen, dass Arbeiten vor Ort durch die Klägerin durchgeführt worden seien sowie die Angaben der Klägerin zum Nichterfüllungsschaden. Hilfsweise erklärt die Beklagte die Aufrechnung mit einer Schadensersatzforderung wegen der Nichterfüllung des Vertrages durch die Klägerin in Höhe von mindestens 140.359,93 €. Dies ist die Differenz zwischen dem Angebot der Klägerin (785.486,20 €) und dem nächsthöheren Angebot (925.846,13 €). Das Gericht hat Beweis erhoben aufgrund der Beweisbeschlüsse vom 05.07.2017 (Bl. 179 d.A.), vom 06.03.2018 (Bl. 344 d.A.) und vom 21.12.2018 (Bl. 545 d.A.) durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens nebst Ergänzungsgutachten. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen E1 vom 24.11.2017 (Bl. 212 d.A.), das erste Ergänzungsgutachten vom 28.05.2018 (Bl. 361 d.A.) und das zweite Ergänzungsgutachten vom 17.05.2019 (Bl. 558 d.A.) verwiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes, insbesondere der Rechtsauffassungen der Parteien, wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. Entscheidungsgründe: Die zulässige Klage ist im aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. I. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von 84.013,67€ für die tatsächlich erbrachten Leistungen gem. § 631 Abs. 1 BGB. Die Parteien haben wirksam die Geltung der VOB/B vereinbart. Dem Angebot der Klägerin vom 24.09.2013 (Anlage K6) liegen ausweislich der Ziff. 2.1 die Besonderen Vertragsbedingungen (VOB-BVB) zugrunde. Mit Zuschlag vom 30.03.2015 nahm die Beklagte dieses Angebot lediglich hinsichtlich des Preises der Arbeiten modifiziert an. Maßgeblich ist die zum Zeitpunkt der Zuschlagserteilung gültige VOB/B (in der Fassung vom 31.07.2009, gültig ab dem 26.06.2012). Die Parteien haben die Vertragsaufhebung einverständlich vereinbart. Die wechselseitigen Kündigungserklärungen sind als empfangsbedürftige Willenserklärungen so auszulegen, wie sie der Empfänger nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen musste (BGH NJW 1992, 1446 f.; 1990, 3206). Dabei ist darauf abzustellen, wie ein objektiver Dritter bei vernünftiger Beurteilung der ihm bekannten oder erkennbaren Umstände die vom Erklärenden gewählten Ausdrucksformen hätte verstehen können und müssen (BGH NJW 2006, 286 f.; 2005, 3636 f.; BGHZ 36, 33 = NJW 1961, 2251). Unerheblich ist hierbei, dass beide Parteien jeweils von der Unwirksamkeit der jeweils anderen und der Wirksamkeit der eigenen Kündigungserklärung ausgingen, denn es wird jedenfalls hinreichend deutlich, dass eine weitere Vertragsdurchführung von keiner Seite gewollt war. In der Folge sind auch beide Parteien davon ausgegangen, dass das Vertragsverhältnis beendet ist, denn eine weitere Durchführung des Bauvorhabens ist weder klägerseits erfolgt noch wurde sie beklagtenseits gefordert. 1) Die Kündigungserklärung der Klägerin vom 06.06.2016 ist unwirksam. Ein Kündigungsgrund der Klägerin ist nicht ersichtlich. 1.1) Gem. § 9 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 VOB/B kann der Auftragnehmer den Vertrag kündigen, wenn der Auftraggeber eine ihm obliegende Handlung unterlässt und dadurch den Auftragnehmer außerstande setzt, die Leistung auszuführen, nachdem er ihm ohne Erfolg eine angemessene Frist zur Vertragserfüllung gesetzt und erklärt hat, dass er nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Vertrag kündigen werde. Soweit sich die Klägerin auf die unterbliebene Teilabnahme des Pflichtenhefts gem. § 12 Abs. 2 VOB/B beruft, verfängt dies nicht. Hierbei kann es dahinstehen, ob das Pflichtenheft überhaupt eine teilabnahmefähige Leistung im Sinne von § 12 Abs. 2 VOB/B darstellt. Eine grundsätzliche Teilbabnahmefähigkeit unterstellt, hätte wegen des Verweises auf die Vorschriften des Gläubigerverzuges der Auftragnehmer seine Leistung in Annahmeverzug begründender Weise dem Auftraggeber anzubieten. Hierzu ist insbesondere erforderlich, dass der Auftragnehmer so, wie er die Leistung anbietet, auch leisten darf, also seiner eigenen Leistungspflicht nachgekommen ist. Diese Voraussetzungen liegen jedoch nicht vor. Der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Klägerin ist es nicht gelungen, die Kammer davon überzeugen, dass sie das Pflichtenheft lediglich aufgrund fehlender Mitwirkungshandlungen der Beklagten nicht habe vervollständigen können. Aufgrund der Beweisaufnahme vermochte die Kammer im Rahmen der ihr nach § 286 Abs. 1 S. 1 ZPO zustehenden freien Beweiswürdigung nicht zu der Überzeugung zu gelangen, dass die streitige Behauptung als bewiesen anzusehen ist. Danach ist ein Beweis erst dann erbracht, wenn das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Ergebnisses der Beweisaufnahme und der sonstigen Wahrnehmungen in der mündlichen Verhandlung von der Richtigkeit einer Tatsachenbehauptung überzeugt ist und alle vernünftigen Zweifel ausgeräumt sind. Das ist hier nicht der Fall. Der Sachverständige ist in seinem Gutachten zu der Feststellung gekommen, dass die Klägerin von ihr beizubringende Angaben, für die Mitwirkung der Beklagten nicht nötig war, nicht beigebracht hat. So ergibt sich aus seinem Ergänzungsgutachten vom 17.05.2019 (Bl. 557 ff.), dass die gem. Bl. 5 der Baubeschreibung (Anl. RHA 1) erforderlichen Stücklisten, Konfigurationslisten und Softwarekonzepte fehlen. Hinsichtlich der Softwarekonzepte finde sich kein eigenständiges Dokument in dem Pflichtenheft, und auch sonst sei eine erschöpfende Aussage nicht auffindbar. Ferner werde der nach Kapitel 2.11 erforderliche Grad der Detaillierung nicht erreicht. Das Dokument 14000 enthalte keine vertiefenden Informationen hinsichtlich der DV-Anforderungen an die verkehrstechnische Steuerung. Auch fänden sich keine konkreten Informationen hinsichtlich der Umsetzung der Steuerungssoftware. Es finde sich lediglich ein Verweis auf eine externe Quelle, eigene Ausführungen im Pflichtenheft lägen nicht vor. Auch das Dokument 14002 gebe keine Informationen hinsichtlich der Steuerungssoftware. Es erfolge lediglich ein textlicher Hinweis auf das Betriebssystem Microsoft Windows und die Datenbank Software Microsoft SQL Server. Das Dokument 14003 mit der Überschrift FSSA Er Straße / B000 Bedienerhandbuch stelle ein allgemeingültiges Handbuch dar und sei nicht auf die konkrete Aufgabenstellung des gegenständlichen Projekts angepasst. Auch aus dem Dokument 14004 ergebe sich lediglich eine verkehrstechnische Konzeption zu einer Anlage in Rust, die die Klägerin erstellt hätte. Konkrete Informationen hinsichtlich des gegenständlichen Projekts ließen sich aus ihr nicht entnehmen. Die Kammer folgt den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen. Als Sachverständiger für Verkehrswesen ist der Sachverständige für die vorliegende Begutachtung besonders qualifiziert. Das Gutachten ist in sich schlüssig und nachvollziehbar. Insbesondere ist der Sachverständige von zutreffenden Tatsachen ausgegangen und hat die daraus gezogenen Konsequenzen logisch und widerspruchsfrei dargestellt. Die Vorlage der Stücklisten, Konfigurationslisten und der Softwarekonzepte war nach Punkt 2.01 der Baubeschreibung für ein vollständiges Pflichtenheft erforderlich. Eine Mitwirkungshandlung der Beklagten war nicht nötig. Die einzelnen Stücklisten hätte die Klägerin in einer zusammenfassenden Stückliste zusammenführen müssen. Die Konfigurationslisten mit Bezug auf die Konfigurationen des F hätte von der Klägerin auf den konkreten Einsatz in L angepasst werden müssen. Hinsichtlich der Anforderungen an die Steuerungssoftware wird gemäß Kap. 2.11 der Baubeschreibung eine Software mit folgenden Komponenten gefordert: Steuerung, Bedienung, Versorgung, Visualisierung, Überwachung, Wartung und Störungsdiagnose in der Unterzentrale ZU/FSSA-Streckensteuerung; Steuerung Streckenstationen SST mit Aktorik und Sensorik; Kommunikation über den Lokalbus bzw. Inselbus; Einbindung der FSSA-Steuerung in das CONVERT-Verkehrsmanagement-System mittels OCIT-C Schnittstelle im bidirektionalen Modus; Berücksichtigung von verkehrlichen Abhängigkeiten und technischen Koordinierungsanforderungen zum Lichtsignalsteuerungen und VPLS. Dem werden die Angaben der Klägerin nicht gerecht. Es hätte der Klägerin oblegen, konkrete Informationen mit Bezug zum gegenständlichen Projekt zu geben. Eine Mitwirkungspflicht der Beklagten ist in dieser Hinsicht ebenfalls nicht ersichtlich. 1.2) Soweit sich die Klägerin nunmehr auf ein Unterlassen der Mitwirkung der Beklagten beruft, mangelt es jedoch an der gemäß § 9 Abs. 2 S. 2 VOB/B erforderlichen Leistungsaufforderung unter Fristsetzung. Die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Klägerin trägt nicht vor, die Beklagte hinsichtlich der unterbliebenen Mitwirkungshandlungen zur Leistung aufgefordert zu haben. Sämtlicher zur Akte gereichte Schriftverkehr seitens der Klägerin hat als Kündigungsgrund ausdrücklich lediglich die unterlassene Teilabnahme des Pflichtenhefts zum Gegenstand. Eine Aufforderung zur Vornahme konkreter Mitwirkungshandlungen unter Kündigungsandrohung erfolgte zu keinem Zeitpunkt. Soweit die Klägerin die Auffassung vertritt, in der Fristsetzung der Beklagten zur Vorlage des Pflichtenheftes sei eine endgültige Erfüllungsverweigerung zu sehen, kann dem nicht gefolgt werden. Eine endgültige Erfüllungsverweigerung ist in der Fristsetzung zur Vorlage gerade nicht zu sehen. Eine solche Frist dient als als nachdrücklicher Versuch der Durchführung einer dem Vertragspartner obliegenden Handlung gerade dazu, den Vertrag durchzuführen. Ein Wille, nicht mehr an den vertraglichen Verpflichtungen festhalten zu wollen wird hieraus gerade nicht deutlich. 2) Doch auch die Kündigung der Beklagten vom 25.07.2019 (Anlage K 32) wegen verspäteter Vorlage des Pflichtenhefts ist nicht wirksam. Gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B i.V.m. § 5 Abs. 4 VOB/B kann der Auftraggeber den Vertrag kündigen, wenn die zur Vertragserfüllung gesetzte Frist fruchtlos abgelaufen ist. Dies setzt voraus, dass die Leistung nicht infolge eines Umstandes unterbleibt, den der Auftragnehmer nicht zu vertreten hat. Diese Voraussetzung liegt hier nicht vor. Der insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten ist der Nachweis eines von der Klägerin zu vertretenden Fristablaufs nicht gelungen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist die Kammer davon überzeugt, dass auch die Beklagte ihr obliegende Mitwirkungshandlungen zur Erstellung des vollständigen Pflichtenhefts unterlassen hat. So hat der Sachverständige in seinem Ergänzungsgutachten vom 17.05.2019 festgestellt, die Beklagte habe der Klägerin die CONCERT-Spezifikationen in Bezug auf die OCIT-C Schnittstelle nicht mitgeteilt. Diese seien jedoch nötig, um die Telegrammbeschreibungen anzufertigen. Ferner habe die Beklagte den Nachtrag hinsichtlich der E-Kabel nicht geprüft. Dies wäre nötig gewesen, damit die Klägerin die Änderungen bzw. Ergänzungen der Verkabelung durchführen könne. Ferner sei die Prüfung des Nachtrags Voraussetzung der vollständigen Berechnung des Datennetzes. Darüber hinaus hätte die Beklagte der Klägerin Bestandsunterlagen der LSA-Steuerschränke, insbesondere Zeichnungen des Aufbaus und des Inhalts sowie Details zu den Komponenten des vorhandenen Netzanschlusses, zur Verfügung stellen müssen, damit die Klägerin die Ampelanlage entsprechend planen könne. Entsprechende Informationen und Unterlagen hat die Klägerin mit dem Dokument 16000 (Anl. K40, K50) angefordert und von der Beklagten nicht erhalten, sodass die verspätete Erstellung des Pflichtenheftes auch auf einem Verschulden der Beklagten beruht. 2.1) Auch für eine außerordentliche Kündigung der Beklagten ist ein Grund nicht ersichtlich. Soweit die Beklagte hier die Auffassung der vertritt, in der Kündigung der Klägerin sei eine endgültige Erfüllungsverweigerung zu erkennen, kann dem nicht gefolgt werden. Der Verweis auf die Entscheidung des BGH (Urteil vom 01.12.1993 – VIII ZR 129/92) überzeugt nicht. Anders als in dem dort entschiedenen Fall hat vorliegend die Klägerin durch die 06.07.2016 erfolgte Übersendung des Pflichtenheftes – also zu einem Zeitpunkt, an dem die Klägerin ihre Kündigung bereits erklärt hatte und bevor die Beklagte ihrerseits die Kündigung erklärt hat – deutlich gemacht, die Erfüllung nicht endgültig verweigern zu wollen. 2.2) Letztlich verbietet sich auch eine Umdeutung nach § 140 BGB der Kündigungserklärung der Beklagten in eine freie Kündigung gem. § 8 Abs. 1 VOB/B. Nach § 140 BGB ist ein nichtiges Rechtsgeschäft in ein wirksames Rechtsgeschäft umzudeuten, wenn das nichtige Rechtsgeschäft den Erfordernissen eines anderen Rechtsgeschäfts entspricht und anzunehmen ist, dass dessen Geltung bei Kenntnis der Nichtigkeit gewollt sein würde. Diese Voraussetzungen liegen hier jedoch nicht vor. Es ist nicht davon auszugehen, dass die Beklagte durch ihre Kündigung die Vergütungsfolge des § 8 Abs. 1 VOB/B herbeiführen wollte. Für diese Betrachtung spricht schon der Umstand, dass sich die Beklagte in ihrer schriftlichen Kündigung ausdrücklich auf § 8 Abs. 3 Nr. 1 und § 5 Abs. 4 VOB/B berufen hat. Ferner spricht auch das Folgeverhalten der Beklagten, auf die Zahlungsaufforderungen der Klägerin nicht zu reagieren, diesem Verständnis. 3) Die einvernehmliche Vertragsbeendigung ist dahin auszulegen, dass die Klägerin eine über die Vergütung für bereits erbrachte Leistungen hinausgehende Vergütung nicht erhalten soll. Fehlt eine Vereinbarung über die Folgen der Vertragsauflösung, ist durch Auslegung anhand der Umstände, die zur Vertragsaufhebung geführt haben, zu ermitteln, welche Folgen die Parteien für den Fall der der Vertragsauflösung gewollt haben. Maßgeblich ist hierbei vor allem die materielle Rechtslage, die zum Zeitpunkt der Vertragsauflösung tatsächlich bestand, also ob der Auftraggeber die Vertragsbeendigung grundlos oder aus wichtigem Grunde herbeigeführt hat oder ob sich umgekehrt der Auftragnehmer auf die in § 9 VOB/B aufgeführten Kündigungsgründe berufen kann (BGH, Urt. v. 04.06.1973 – VII ZR 113/71). Wie sich bereits aus obigen Ausführungen ergibt, bestand für keine der Parteien ein ordentlicher Kündigungsgrund. Gründe, die eine außerordentliche Kündigung des einen oder des anderen Teils rechtfertigen würden, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Auch eine Umdeutung in eine freie Kündigung der Beklagten verbietet sich. Aus einer Würdigung der Gesamtumstände folgt, dass die Parteien eine über die für die tatsächlich erbrachten Leistungen hinausgehende Vergütung nicht vereinbart haben. Die Differenzen hinsichtlich des Verständnisses der Anforderungen an das Pflichtenhefts sowie hinsichtlich dessen Vollständigkeit auf von beiden Seiten zu vertretenden Unzulänglichkeiten. Es entspräche daher nicht dem Grundsatz von Treu und Glauben, eine der Parteien besser zu stellen, indem der Klägerin weitergehende Vergütungsansprüche in Form des mit der Klageforderung begehrten Nichterfüllungsschadens zugebilligt oder eine Vergütung insgesamt aberkannt wird. 4) Die Klägerin hat tatsächliche Leistungen im Wert von 84.013,67 € erbracht. Die Klägerin hat ausweislich der Aufstellung gem. Anl. K 28 Arbeiten in Gestalt der Baustelleneinrichtung und Verkehrssicherung, für die Erstellung von Ausführungsunterlagen und statische Berechnungen für Aufstellerrahmen, das Anbringen von Anzeigen, das Anbringen von Baustellenmarkierungen und –beschilderung, die Kabelverlegung und Installation sowie Arbeiten an der Steuerung erbracht. Hierfür hat sie der Beklagten unter dem 30.06.2016 84.013,67 € in Rechnung gestellt. Diese Leistungen wurden gem. § 138 Abs. 3 ZPO unstreitig auch vorgenommen. Nach dieser Vorschrift gelten Tatsachen als zugestanden, wenn sie nicht bestritten werden. Soweit die Beklagte hier pauschal mit Nichtwissen bestreitet, dass die Klägerin die in Rede stehenden Leistungen tatsächlich vorgenommen hat, verfängt dies nicht. Das Bestreiten mit Nichtwissen ist gem. § 138 Abs. 4 ZPO nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind. Dem stehen Vorgänge im eigenen Geschäfts- oder Verantwortungsbereich gleich. Eine Partei kann sich nicht durch arbeitsteilige Organisation ihres Betätigungsbereichs ihren prozessualen Erklärungspflichten entziehen, sondern muss Informationen von den Personen einholen, die unter ihrer Anleitung, Aufsicht oder Verantwortung tätig geworden sind (Zöller, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 138 ZPO, Rn. 16 m.w.N.). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Die vor Ort durchgeführten Arbeiten waren Gegenstand der Wahrnehmung von Mitarbeitern bzw. Beratern der Beklagten, die sich die Beklagte zurechnen lassen muss. Die Klägerin hat vorgetragen, für die geforderten Standortübersichten und die Ausführungszeichnungen der Verkehrszeichenbrücke sei die Aufnahme von Querprofilen inklusive Verkehrssicherung vor Ort nötig gewesen. Hierfür sei aus zu mehreren Standortbegehungen in Anwesenheit der Berater der Beklagten gekommen. Teilweise seien die Ortstermine – wie sich aus der Anlage K47 ergibt – sogar von den Beratern der Beklagten angesetzt worden. Dem ist die Beklagte inhaltlich nicht entgegengetreten. Soweit die Beklagte schlicht behauptet, sämtliche von der Klägerin im Projektbezug erstellten Leistungen seien für die Beklagte wertlos, da sie weder einen übernahmefähigen Bearbeitungsstand erreicht hätten, ist dies in dieser Pauschalität unbeachtlich. Der weitere Sachvortrag der Beklagten hinsichtlich der Unbrauchbarkeit der tatsächlich erbrachten Leistungen bezieht sich inhaltlich auf das Pflichtenheft und dessen Übernahmefähigkeit durch einen Dritten und ist damit im Zusammenhang mit den tatsächlich erbrachten Leistungen unbeachtlich. 5) Die von der Klägerin vorgelegte Berechnung wird auch den Anforderungen der Abrechnung erbrachter Leistungen im Pauschalpreisvertrag gerecht. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH schuldet der Auftraggeber eine Vergütung, die dem am Vertragspreis orientierten Wert der erbachten Leistungen im Zeitpunkt der Kündigung entspricht (vgl. nur BGH, Urteil v. 29.06.1995 – VII ZR 184/94; Urteil v. 06.03.1997 – VII ZR 47/96). Der Auftragnehmer muss dabei die Leistungen, die Gegenstand des Pauschalvertrages sind, zum Zwecke der Abrechnung in Einzelleistungen zergliedern und diese mit Preisen bewerten (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl. 2014, 9. Teil, Rn. 16). Dem wird die Aufstellung der Klägerin gem. Anl. K28 gerecht. Hierbei hat sie sich erkennbar am vereinbarten Pauschalpreis orientiert und die abgerechneten Preise prozentual am vereinbarten Pauschalpreis nachvollziehbar errechnet. Dem ist die Beklagte inhaltlich nicht entgegengetreten. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 280 Abs. 1, 2, 286, 288 Abs. 1, 288 Abs. 2 BGB seit dem 16.07.2016 II. Ein Anspruch der Klägerin auf Zahlung weiterer 63.063,00 € ist unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ersichtlich. Ein solcher ergibt sich insbesondere nicht aus §§ 631 Abs. 1, 632 Abs. 2 BGB. Nach diesen Vorschriften ist für den Fall, dass die Höhe der Vergütung für die Erstellung eines Werks nicht bestimmt ist, die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen, wenn die Herstellung des Werkes den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Die Parteien haben konkludent hinsichtlich der Vergütung für die Erstellung des Pflichthefts eine Einigung getroffen. Die Vertragserklärungen der Parteien sind gem. §§ 133, 157 BGB entsprechend dem objektiven Empfängerhorizont nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte dahin auszulegen, dass durch den vereinbarten Preis auch die Erstellung des Pflichtenhefts mit abgegolten ist. Die Beklagte durfte darauf vertrauen, dass die Klägerin die Kosten für die Erstellung des Pflichtenhefts in ihr Angebot bereits entsprechend eingepreist hatte. Schon in der Baubeschreibung der Beklagten vom 20.06.2013 (Anl. RHA 1, S. 5) war als Leistungssoll die Erstellung eines Pflichtenheftes durch den Auftragnehmer ausgeschrieben. Auf Grundlage dieser Ausschreibung hat die Klägerin ihr Angebot vom 24.09.2013 erstellt, welches mit dem Zuschlag vom 30.03.2015 von der Beklagten angenommen wurde. Eine konkret zugeordnete Vergütungsposition für die Erstellung des Pflichtenhefts lässt sich dem zwar nicht entnehmen, gleichwohl war von Anfang an klar, dass die Klägerin ein solches zu erstellen hatte, sollte sie den Auftrag erhalten. Vor diesem Hintergrund haben die Parteien auch noch Verhandlungen durchgeführt, nach deren Ende der Preis für die Werkleistungen der Klägerin von 785.486,20 € auf 887.128,58 € angehoben wurde. Eine nachträgliche Preiserhöhung ohne nachträgliche Veränderung des Leistungssolls wäre mit den Grundsätzen von Treu und Glauben nicht vereinbar. Für ein solches Verständnis spricht auch, dass die Parteien die Geltung der VOB/B vereinbart haben, die in § 2 Abs. 1 VOB/B vorsieht, dass durch den vereinbarten Preis alle Leistungen abgegolten werden, die zur vertraglichen Leistung gehören. Wie bereits dargelegt, gehörte die Erstellung des Pflichtenhefts zu den vertraglichen Leistungen der Klägerin. Dem steht nicht die Auffassung der Klägerin entgegen, die Erstellung eines Pflichtenhefts sei grundsätzlich eine eigene Werkleistung und grundsätzlich Sache des Auftraggebers, um das Leistungssoll zu definieren. Wie sich aus den obigen Ausführungen ergibt, haben die Parteien im Rahmen der ihnen zustehenden gestalterischen Möglichkeiten vereinbart, dass das Pflichtenheft von der Klägerin zu erstellen ist und dies mit dem Auftragspreis abgegolten werden soll. Ein Anspruch folgt auch nicht aus § 2 Abs. 5 VOB/B, denn es fehlt an der erforderlichen Änderung des Bauentwurfs oder anderer Anordnung des Auftraggebers. Ein Anspruch ergibt sich auch nicht aus § 2 Abs. 6 VOB/B, denn wie sich aus den obigen Ausführungen ergibt, ist die Erstellung des Pflichtenhefts eine vertraglich vorgesehene Leistung der Klägerin. Im Übrigen mangelt es an der Ankündigung der Mehrkosten vor der Ausführung. Ein Anspruch aus § 2 Abs. 7 VOB/B scheitert daran, dass die ausgeführte Leistung nicht von der vertraglich vorgesehenen Leistung abweicht. Gegen einen Anspruch aus § 2 Abs. 8 VOB/B spricht, dass die Klägerin entsprechend der vertraglichen Vereinbarung Zeichnungen, Berechnungen und die anderen Unterlagen des Pflichtenheftes beizubringen hatte. Ein Anspruch folgt auch nicht aus § 631 Abs. 1 BGB, denn wie sich aus den bisherigen Ausführungen ergibt, hat die Klägerin ein abnahmefähiges Pflichtenheft nicht erstellt. III. Der Klägerin steht ein Anspruch auf Ersatz der außergerichtlichen Kosten wegen der Inanspruchnahme anwaltlicher Hilfe im Vergabeverfahren in Höhe von 2.609,44 € unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. Ein solcher ergibt sich insbesondere nicht aus §§ 311, 241 Abs. 2 BGB. Danach entsteht ein Schuldverhältnis schon mit der Aufnahme von Vertragsverhandlungen, Vertragsanbahnung oder ähnlichen geschäftlichen Kontakten, welches den jeweils einen Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des jeweils anderen Teils verpflichtet. Es kann dahinstehen, ob die Beklagte durch Übersendung des Fragenkatalogs vom 10.02.2014 gegen vergaberechtliche Vorschriften verstoßen hat, denn ersatzfähig sind Anwaltskosten gem. § 249 BGB nur, soweit die Inanspruchnahme anwaltlicher Hilfe erforderlich und zweckmäßig war (BGH NJW 2006, 1065). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Die in dieser Hinsicht darlegungs- und beweisbelastete Klägerin hat nicht dargelegt, inwieweit die unmittelbare Inanspruchnahme anwaltlicher Hilfe erforderlich war. Die Klägerin ist als Unternehmen, welches vornehmlich standardisierte Anlagen bei Landes- und Bundesbehörden anbietet, als professioneller Teilnehmer bereits langjährig am Markt aktiv. Vor diesem Hintergrund dürften der Klägerin auch die rechtlichen Gegebenheiten in Vergabeverfahren hinreichend bekannt sein. Die erste Reaktion der Klägerin auf die Übersendung des Fragenkatalogs der Beklagten war die Einschaltung des Rechtsanwalts. Eine vorherige Kontaktaufnahme unmittelbar zur Beklagten hat nicht stattgefunden. Es wäre der Klägerin zumutbar gewesen, zunächst eigenständig Einwände gegen den Fragenkatalog gegenüber der Beklagten geltend zu machen. IV. Ein Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 4.196,90 € für die anwaltliche Unterstützung im Kündigungsverfahren besteht unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt. Ein solcher ergibt sich insbesondere nicht aus §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB. Hier fehlt es an der entsprechenden Zweckmäßigkeit der Inanspruchnahme anwaltlicher Hilfe. Die Einlegung einer unwirksamen Kündigung ist nicht zweckmäßig. Wie sich aus den obigen Ausführungen ergibt, war die Kündigung der Klägerin unwirksam, sodass auch ein Anspruch auf Ersatz für die unwirksame Kündigung nicht in Betracht kommt. V. Damit war auch über die Hilfsaufrechnung der Beklagten in Höhe von 84.013,67 € zu entscheiden. Eine aufrechenbare Gegenforderung der Beklagten ergibt sich unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt, insbesondere nicht aus § 280 Abs. 1 BGB i.V.m. dem Werkvertrag. Es mangelt an einer kausalen Pflichtverletzung der Klägerin. Ist – wie vorliegend – die Pflichtverletzung ein Unterlassen einer vertraglich geschuldeten Pflicht, dürfte der Schaden nicht entfallen, wenn die geschuldete Handlung hinzu gedacht wird. Hätte die Klägerin sämtliche von ihr beizubringenden Informationen und Leistungen erfüllt, wäre das Pflichtenheft aufgrund der mangelnden Mitwirkung der Beklagten unvollständig geblieben und der behauptete Schaden wäre nicht entfallen. VI. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO und auf §§ 709 S. 1 und S. 2 ZPO. VII. Der Streitwert wird auf 381.288,10 € festgesetzt. Dieser bildet sich aus der Klageforderung von 297.274,43 € und dem Wert der Hilfsaufrechnung von 84.013,67 €