24 O 406/18

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 11.735,63 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.12.2018 Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des W Q 2.0 TDI Coupé mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) W##### nebst zwei Fahrzeugschlüsseln, Kfz-Schein, Kfz-Brief und Serviceheft zu zahlen. Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit in Höhe der Differenz zwischen dem ursprünglich mitgeteilten Nutzungsersatz von 10.730,49 € und dem zuletzt mitgeteilten Betrag von 11.000,02 € in der Hauptsache erledigt ist. Es wird ferner festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des W Q 2.0 TDI Coupé mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) W##### nebst zwei Fahrzeugschlüsseln, Kfz-Schein, Kfz-Brief und Serviceheft im Annahmeverzug befindet. Weiter wird festgestellt, dass der vorgenannte Zahlungsanspruch des Klägers aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung der Beklagten herrührt. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger vorgerichtliche Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 958,19 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 06.02.2019 zu zahlen. Die weitergehende Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagte zu 52 % und der Kläger zu 48 %. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Tatbestand Der Kläger kaufte am 28.12.2012 (Anl. K 1, AnlH I) von der Automobilwelt F GmbH & Co. KG einen gebrauchten W Q 2.0 TDI Coupé mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) W##### mit einer Laufleistung von 36.907 km zum Preis von 22.750 € brutto. Der Wagen verfügte über einen von der Beklagten hergestellten Dieselmotor der Baureihe ####. Im Nachhinein erfolgte ein Softwareupdate. Bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung betrug die Laufleistung 164.283 km. Mit Anwaltsschreiben vom 13.11.2018 (Anl. K 29, AnlH I) forderte der Kläger die Beklagte unter Fristsetzung von einem Monat ab Zugang des Schreibens auf, den Kaufpreis - den der Kläger in Erfüllung des Kaufvertrages entrichtet hatte - Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des Fahrzeugs zu erstatten. Dem kam die Beklagte nicht nach. Der Kläger behauptet , bei der ursprünglich im Motor eingesetzten Software handele es sich um eine unzulässige Abschaltautomatik, die vortäusche, die gesetzlichen Stickstoffabgaswerte als Grundlage für die Betriebserlaubnis würden eingehalten. Der Schaden bestehe in der täuschungsbedingten Disposition über sein Vermögen. Hieran ändere auch das Softwareupdate nichts, zumal vielfach bei Fahrzeugen nach dem Softwareupdate anderweitige Mängel aufträten, wie etwa erhöhter Kraftstoffverbrauch und größerer Verschleiß. Der Kläger meint, es bestehe insbesondere auch ein Anspruch aus § 826 BGB. Er behauptet, die Entscheidungsträger der Beklagten hätten von dem Einsatz der illegalen Abschalteinrichtung gewusst. Vorgerichtliche Anwaltskosten seien angesichts der komplexen Materie mit einem gegenüber der Mittelgebühr erhöhten Gebührensatz berechtigt. Der Kläger hat zunächst beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 22.750 € nebst Zinsen in Höhe von 4 % seit dem 28.12.2012 bis zum 05.02.2019 sowie in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 06.02.2019 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs der Marke W vom Typ Q 2.0 TDI Coupé mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) W##### nebst zwei Fahrzeugschlüsseln, Kfz-Schein, Kfz-Brief und Serviceheft sowie Zahlung eines Nutzungsersatzes in Höhe von 10.730,49 €, 2. hilfsweise: festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm Schadensersatz zu zahlen für Schäden, die aus der Ausstattung des Fahrzeugs der Marke W vom Typ Q 2.0 TDI Coupé mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) W##### mit der manipulierten Motorsoftware durch die Beklagte resultieren, 3. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der im Klageantrag zu 1 genannten Zug-um-Zug-Leistung im Annahmeverzug befindet, 4. festzustellen, dass der im Klageantrag zu 1 bezeichnete Anspruch aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung der Beklagten herrührt, 5. die Beklagte zu verurteilen, ihm die durch die Beauftragung seiner Prozessbevollmächtigten entstandenen Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.328,38 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 06.02.2019 zu zahlen und ihn von weiteren 570,86 € freizustellen. In der mündlichen Verhandlung hat der Kläger den Klageantrag zu 1 dahin geändert, dass dieser nunmehr wie folgt lautet: 1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 22.750 € nebst Zinsen in Höhe von 4 % seit dem 28.12.2012 bis zum 05.02.2019 sowie in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 06.02.2019 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs der Marke W vom Typ Q 2.0 TDI Coupé mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) W###### nebst zwei Fahrzeugschlüsseln, Kfz-Schein, Kfz-Brief und Serviceheft sowie Zahlung eines Nutzungsersatzes in Höhe von 11.000,02 €. In Höhe der Differenz zwischen dem zunächst genannten Nutzungsersatz und dem zuletzt genannten Nutzungsersatz hat der Kläger den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt. Die Beklagte hat sich der Erledigungserklärung nicht angeschlossen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte behauptet, von einer Abgasmanipulation könne keine Rede sein. Das Fahrzeug habe stets über eine wirksame Betriebserlaubnis verfügt. Insbesondere sei das zwischenzeitlich durchgeführte Softwareupdate zu berücksichtigen. Hierdurch seien nachteilige Auswirkungen auf das streitgegenständliche Fahrzeug nicht eingetreten. Insbesondere was den angeblichen Anspruch aus unerlaubter Handlung angehe, fehle es an sämtlichen Tatbestandsvoraussetzungen. Der Vorstand der Beklagten habe von der sogenannten Abschaltautomatik keine Kenntnis gehabt. Es liege auch kein Annahmeverzug und kein Schuldnerverzug vor. Die geltend gemachten Anwaltsgebühren seien zudem übersetzt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die von den Parteien zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Entscheidungsgründe Die Klage ist im tenorierten Umfang begründet. 1. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Erstattung des Kaufpreises abzüglich des Nutzungsersatzes Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs nach § 826 BGB. Die Kammer folgt den im Beschluss des Oberlandesgerichts Köln vom 03.01.2019 (18 U 70/18) vertretenen Grundsätzen. a. Die Beklagte hat dem Kläger in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich einen Schaden zugefügt. aa. Ein Verhalten ist sittenwidrig, wenn es gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt (BGH, Urteil v. 3.12.2013 – XI ZR 295/12). In diese rechtliche Beurteilung ist einzubeziehen, ob das Verhalten nach seinem aus der Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmenden Gesamtcharakter mit den guten Sitten nicht zu vereinbaren ist (BGH, Urteil v. 3.12.2013 – XI ZR 295/12; Urteil v. 20.11.2012 – VI ZR 268/11, jeweils m.w.N.). Vorliegend bestehen für die Kammer keine Zweifel daran, dass die Beklagte aus Gewinnstreben sowohl die zuständigen Behörden als auch Käufer von Fahrzeugen aus dem W-Konzern wie den Kläger durch Entwicklung und Verwendung des Softwareprogramms in dem von ihr hergestellten Dieselmotor #### über den unter normalen Fahrbedingungen erhöhten Schadstoffausstoß getäuscht hat. Dies geschah, um Behörden und Kunden in dem Glauben zu lassen, Fahrzeuge mit dem Motor #### würden die vorgeschriebenen Grenzwerte einhalten, was tatsächlich nicht zutrifft. Ohne diese Maßnahme hätten die Beklagte und ihre Tochterunternehmen angesichts der Wichtigkeit der Eingruppierung in eine möglichst hohe Schadstofffreiheitsklasse geringere Verkaufszahlen erzielt. Bei dem in der Motorenreihe ### verwendeten Programm handelt es sich um eine illegale Funktion zur Abgasmanipulation und nicht um eine zulässige Gestaltung zur Optimierung im NEF-Zyklus. Das ergibt sich schon aus dem gerichtsbekannten, vom Kraftfahrtbundesamt angeordneten und seitens der Beklagten nicht angegriffenen weitreichenden Rückruf von betroffenen Fahrzeugen des W-Konzerns. Wären die betroffenen Fahrzeuge nicht in diesem Sinne mangelbehaftet, hätte es eines zwingend angeordneten Rückrufs nicht bedurft. Der den Käufern gegenüber nicht offengelegte Einsatz der sog. Mogelsoftware hat, verbunden mit den Prospektangaben betreffend die entsprechenden Fahrzeuge, auch dazu geführt, dass die Käufer sich in der irrigen Vorstellung befanden, auch im Betrieb des Fahrzeugs außerhalb des Prüfstands würden die Werte, mit denen geworben wurde, zumindest annäherungsweise erreicht. Die Täuschung durch die Beklagte gegenüber den Kunden erfolgte systematisch, in erheblichem Umfang und über einen jahrelangen Zeitraum. Sogar jetzt streitet die Beklagte ihre zivilrechtliche Verantwortung noch ab, indem sie behauptet, das klägerische Fahrzeug sei nicht mangelhaft und die Programmaktualisierung lediglich eine freiwillige Leistung. Angesichts dieses völligen Fehlens eines Unrechtsbewusstseins bringt die Beklagte nach Ansicht der Kammer auch zum Ausdruck, dass sie den sittenwidrigen Einsatz der illegalen Abschalteinrichtung auch im Nachhinein billigt. Dass eine bewusste Täuschung ein erhebliches Indiz für die Annahme eines vorsätzlichen sittenwidrigen Verhaltens darstellen kann, ist allgemein anerkannt. bb. Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass ihr ein etwaiges Fehlverhalten von Mitarbeitern nicht zuzurechnen sei, weil es unterhalb der Ebene ihrer Gesellschaftsorgane stattgefunden habe. Selbst wenn dies so gewesen sein sollte, müsste sich die Beklagte die Verstöße analog § 31 BGB zurechnen lassen. Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat die Vorschrift über eine Zurechnung des Handelns bestellter Vertreter zu einer Repräsentantenhaftung für Personen erweitert, denen durch die allgemeine Betriebsregelung und Handhabung bedeutsame, wesensmäßige Funktionen der juristischen Person zur selbständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind (BGH, Urteil v. 05.03.1998 – III ZR 183/96). Auch den Personen, die nach dem Vortrag der Beklagten nicht zu deren Vorstand gezählt und über die Entwicklung und Verwendung der illegalen Abschalteinrichtung entschieden haben, kam eine entsprechende Stellung zu. Denn wenn diese Personen, wie es die Beklagte darstellt, eigenständig und ohne die Erforderlichkeit einer Freigabe von vorgesetzter Stelle so weitreichende Entscheidungen für die Entwicklung einer im gesamten Konzern der Beklagten verbauten Motorenreihe mit der vorbeschriebenen sog. Mogelsoftware treffen konnten, so war ihnen eine erhebliche innerbetriebliche Entscheidungskompetenz zugewiesen. Im Übrigen ist, ohne dass es hierauf jedoch entscheidungserheblich ankommt, von einer sekundären Darlegungslast der Beklagten hinsichtlich der verantwortlichen Stellen und des Informationsflusses in ihrem Konzern ausgehen, der sie nicht ausreichend nachgekommen ist. Der Kläger hat hierzu unter Ausschöpfung der ihm zugänglichen Quellen vorgetragen. Ein näherer Vortrag ist ihm diesbezüglich nicht möglich, da es sich um interne Betriebsabläufe der Beklagten handelt. Der Beklagten ist demgegenüber ein konkreter Vortrag hierzu insbesondere hinsichtlich der erfolgten Aufarbeitung durch ihre interne Revision und externe Rechtsanwaltskanzleien zumutbar. Ein solcher substantiierter Vortrag ist indes nicht erfolgt. cc. Das sittenwidrige Verhalten der Beklagten war auch kausal für die Kaufentscheidung des Klägers. Bei täuschendem oder manipulativem Verhalten ist es für die Darlegung des ursächlichen Zusammenhangs zwischen Täuschung und Abgabe der Willenserklärung ausreichend, dass der Getäuschte Umstände vorträgt, die für seinen Entschluss von Bedeutung sein konnten und nach der Lebenserfahrung bei der Art des zu beurteilenden Rechtsgeschäfts Einfluss auf die Entschließung gehabt haben können (BGH Urteil v. 12.05.1995 – V ZR 34/94). Angesichts der allgemein bekannten Bedeutung von Abgaswerten in mehrfacher Hinsicht (Betriebserlaubnis, Kfz-Steuer, etwaige Fahrverbote bei Nichteinhaltung der Grenzwerte, Umweltfragen) wäre es lebensfremd anzunehmen, dass der Kläger den Wagen gekauft hätte, wenn er gewusst hätte, dass dieser die beworbenen Abgaswerte in Wahrheit nicht einhält. dd. Durch das sittenwidrige Verhalten der Beklagten ist der Kläger geschädigt worden. Durch die Verwendung der sog. Mogelsoftware stellten sich – wie auch die Beklagte wusste und billigte – die Prospektangaben über Abgaswerte als täuschend dar. Wird jedoch eine Kaufentscheidung durch Täuschung mit herbeigeführt, so liegt bereits ein Schaden vor, wenn der Kaufgegenstand sich für den Käufer als für seine Zwecke nicht voll brauchbar erweist (BGH Urteil vom 08.03.2005 – XI ZR 170/04, m.w.N.). Im seinem Urteil vom 19.07.2004 – II ZR 402/02 - hat der Bundesgerichtshof im Zusammenhang mit einem Anspruch nach § 826 BGB hervorgehoben: „§ 826 BGB stellt hinsichtlich des Schadens begrifflich nicht auf die Verletzung bestimmter Rechte oder Rechtsgüter ab: Schaden ist danach nicht nur jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage, sondern darüber hinaus jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses und jede Belastung mit einer ungewollten Verpflichtung. Der Inhalt der Pflicht zum Ersatz eines solchen Schadens bestimmt sich nach den §§ 249 ff BGB. Danach ist im vorliegenden Fall der in seinem Vertrauen in die Richtigkeit der Ad-hoc-Mitteilung vom 20.05.1999 enttäuschte Anleger P. im Wege der Naturalrestitution so zu stellen, wie er stehen würde, wenn die für die Veröffentlichung Verantwortlichen ihrer Pflicht zur wahrheitsgemäßen Mitteilung nachgekommen wären. Da er in diesem Fall – wie festgestellt – die Aktien nicht erworben hätte, kann er nach § 249 Abs. 1 BGB Geldersatz in Höhe des für den Aktienerwerb aufgewendeten Kaufpreises gegen Übertragung der erworbenen Rechtspositionen auf die - an dem Erwerbsgeschäft nicht beteiligten – Schädiger verlangen.“ Es kommt in diesem Fall bei der Prüfung, ob ein Schaden vorliegt, gerade nicht darauf an, ob der Preis der erworbenen Kaufsache ihrem objektiven Marktwert entspricht (vgl. auch Grüneberg in Palandt, BGB, 76. Aufl., § 311 Rz 72).“ Angesichts der Bedeutung der nicht eingehaltenen Abgaswerte hat sich der Wagen zum Zeitpunkt des Kaufs als für die Zwecke des Klägers nicht geeignet erwiesen. Ein Schaden im normativen Sinne ist demnach eingetreten. ee. Ohne Bedeutung ist, dass der Kläger einen Gebrauchtwagen erworben hat. Dass Kraftfahrzeuge oftmals nicht beim Ersterwerber verbleiben, ist allgemein bekannt. Die Täuschung der Beklagten richtete sich daher gegen jeden, der den Wagen in Unkenntnis des Einsatzes der sog. Mogelsoftware als Neu- oder Gebrauchtfahrzeug erwarb. ff. Der Schadensersatzanspruch des Klägers entfällt auch nicht infolge des mittlerweile vorgenommenen Softwareupdates. Dass der Kläger das Softwareupdate hat durchführen lassen, bedeutet nicht, dass er sich seiner Rechte aus § 826 BGB begeben hätte, oder dass es im Sinne von § 242 BGB treuwidrig wäre, nunmehr gleichwohl aus unerlaubter Handlung gegen die Beklagte vorzugehen. Für die Annahme eines – ohnehin nur unter besonderen Voraussetzungen anzunehmenden – Rechtsverzichtes bestehen vorliegend keine konkreten Anhaltspunkte. Als treuwidrig könnte das Verhalten des Klägers allenfalls dann anzusehen sein, wenn für einen ruhig und besonnen Denkenden bereits jetzt feststünde, dass mit dem Softwareupdate keinerlei nachteilige Folgen für das Fahrzeug verbunden sind. Letzteres ist jedoch gerade nicht der Fall, wie die öffentliche Diskussion, insbesondere auch zur Frage der Notwendigkeit einer Hardwarenachrüstung, zeigt. Ein Fahrzeug, das ursprünglich mit der sog. Mogelsoftware ausgestattet war und nun lediglich ein Softwareupdate erhalten hat, bleibt nach der Verkehrsanschauung bemakelt. Auf eine Auseinandersetzung darüber, ob das Misstrauen gegen das Softwareupdate berechtigt ist oder nicht, braucht sich der arglistig Getäuschte nicht einzulassen. b. Die Beklagte hat dem Kläger daher im Wege des Schadensersatzes einen Betrag in Höhe des Kaufpreises abzüglich der von dem Kläger gezogenen Nutzungsvorteile zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs. Die Nutzungsvorteile sind nach der allgemein anerkannten Formel zu berechnen: Bruttokaufpreis, geteilt durch die voraussichtliche (Rest-)Gesamtlaufleistung bei Kauf multipliziert mit der Anzahl der vom Käufer gefahrenen Kilometer. (Grüneberg in: Palandt, BGB, 77. Aufl., Rn. 10 zu § 346). Die Kammer geht nach § 287 ZPO von einer voraussichtlich zu erwartenden Gesamtlaufleistung von 300.000 km aus. Demnach ist wie folgt zu rechnen: 22.750 € : 263.093 km x 127.376 km = 11.014,37 € Dieser Betrag ist von dem Kaufpreis in Höhe von 22.750 € in Abzug zu bringen, so dass ein Schadensersatzanspruch zur Zeit der mündlichen Verhandlung in Höhe von 11.735,63 € verbleibt. 2. Annahmeverzug im Sinne des § 293 BGB ist jedenfalls im Hinblick auf die Klageschrift eingetreten. Im Hinblick auf die mit einer Zug-um-Zug-Leistung verbundenen vollstreckungsrechtlichen Anforderungen ist ein entsprechender Feststellungsantrag auch ohne weiteres zulässig. 3. Verzugszinsen aus einem Betrag in Höhe von 11.735,63 € sind im Hinblick auf die Mahnung vom 13.11.2018 mit Fristsetzung von einem Monat nach Erhalt des Schreibens unter Berücksichtigung einer Postlaufzeit von 3 Tagen ab dem 16.12.2018 geschuldet. Einen in zeitlicher Hinsicht sowie der Höhe nach weitergehenden Zinsanspruch nach § 849 BGB hat der Kläger gegen die Beklagte nicht. Die Voraussetzungen des § 849 BGB sind nicht gegeben. Dem steht nicht entgegen, dass § 849 BGB keine Wegnahme voraussetzt, sondern auch eine durch den Schädiger veranlasste freiwillige Hingabe von Geld durch den Geschädigten als Entziehung einer Sache im Sinne dieser Vorschrift in Betracht kommt (BGH NJW 2008, 1084). Allerdings stellt ein Schaden in Form einer nur vorübergehenden Verhinderung der Nutzung der nicht endgültig entzogenen Sache keinen nach § 849 BGB auszugleichenden Schaden dar; durch § 849 BGB soll nach dem Willen des Gesetzgebers nur ein endgültig verbleibender Verlust an Nutzbarkeit ausgeglichen werden (BGH, Urteil vom 15. März 1962 – III ZR 17/61, MDR 1962, 464 = LM Nr. 2 zu § 849 BGB = BeckRS 1962, 31183446). An einem solchen fehlt es vorliegend. Der Kläger hat seinen gezahlten Kaufpreis nicht endgültig verloren. Die Beklagte hat ihm diesen nach dem oben Gesagten zu erstatten. Der Kläger konnte das von ihm zum Kauf des Wagens verwendete Geld lediglich zwischenzeitlich nicht anderweitig nutzen. Nach Erstattung des Kaufpreises kann er wieder hierüber verfügen. 4. Ferner war – entsprechend den obigen Ausführungen - festzustellen, dass der Zahlungsanspruch des Klägers aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung der Beklagten herrührt. Entgegen der Ansicht der Beklagten besteht ein Feststellungsinteresse des Klägers. Es handelt sich nicht lediglich um eine abstrakte Rechtsfrage. 5. Die von dem Kläger geltend gemachten Rechtsanwaltskosten stehen ihm ebenfalls als ersatzfähiger Schaden gemäß § 249 BGB zu, allerdings nur nach Maßgabe einer 1,3-fachen Gebühr und nach einem Gegenstandswert von 11.735,63 €. Ein höherer Gebührensatz als die Mittelgebühr kann nicht in Ansatz gebracht werden, da die Rechtsfragen im Zusammenhang mit dem sog. Dieselskandal aus Sicht der Kammer als weitgehend geklärt angesehen werden können und nicht stets einer erneuten zeitaufwendigen Einarbeitung in das Thema bedürfen. Der Gegenstandswert ist nur mit 11.735,63 € anzunehmen, da der Kläger nicht vorgetragen hat, wie hoch die Laufleistung zum Zeitpunkt der vorgerichtlichen Mandatierung seiner jetzigen Prozessbevollmächtigten gewesen ist. 6. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 709 ZPO. Streitwert: 22.750 €.