82 O 96/17

1. Der sofortigen Beschwerde der Antragsgegnerin vom 17. August 2018 gegen den Beschluss des Landgerichts Köln, 82 O 96/17, vom 11. Juli 2018, wird nicht abgeholfen. Die Beschwerde wird dem Oberlandesgericht Köln zur Entscheidung vorgelegt. 2. Auf Antrag der Antragsgegnerin wird die Vollziehung des vorgenannten Beschlusses bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Oberlandesgerichts Köln über die Beschwerde der Antragsgegnerin ausgesetzt. Gründe Der sofortigen Beschwerde der Antragsgegnerin vom 17. August 2018 gegen den Beschluss der Kammer vom 11. Juli 2018, mit dem die Sonderprüfung bei der Antragsgegnerin zu den im Beschluss näher bezeichneten Fragen angeordnet worden ist, wird nicht abgeholfen, da der Beschluss zu Recht ergangen ist. Die gerichtliche Bestellung eines Sonderprüfers nach § 142 Abs. 2 AktG verlangt zusätzlich zu der Voraussetzung, dass Vorgänge bei der Gründung der Gesellschaft oder bei der Geschäftsführung (möglicherweise) zu einem Nachteil für die Gesellschaft geführt haben, dass dies auf Unredlichkeiten oder groben Verletzungen des Gesetzes oder der Satzung beruhen muss ( OLG Köln, Beschluss vom 22. Februar 2010 – 18 W 1/10 –, juris Rn.24). Eine Unredlichkeit ist ein subjektiv vorwerfbares, sittlich anstößiges Verhalten. Ein grober Verstoß gegen Gesetz oder Satzung liegt vor, wenn dies die Umstände des Einzelfalles nahelegen und eine Nichtverfolgung unerträglich erscheinen würde (OLG Köln, Beschluss vom 22. Februar 2010 – 18 W 1/10 –, juris Rn.27). Der Verdacht i.S.d. § 142 Abs. 2 AktG ist erst dann gegeben, wenn tatsächliche Umstände vorliegen, die eine Unredlichkeit oder einen groben Verstoß wahrscheinlich – vergleichbar einem hinreichenden Tatverdacht im Strafprozess – erscheinen lassen (OLG Köln, Beschluss vom 22. Februar 2010 – 18 W 1/10 –, juris Rn.28). Erst bei eindeutiger Überschreitung des im Bereich unternehmerischer Entscheidungen bestehenden Beurteilungsspielraums kommt eine Unredlichkeit bzw. ein grober Verstoß gegen Gesetz oder Satzung in Betracht (OLG Köln, Beschluss vom 22. Februar 2010 – 18 W 1/10 –, juris Rn. 32). Ertragserwartungen können einer Plausibilitätskontrolle unterzogen werden (OLG Köln, Beschluss vom 22. Februar 2010 – 18 W 1/10 –, juris Rn. 34). Ob angenommene Erträge realistisch erscheinen, lässt sich auf Grund des Verhältnisses von Umsatz und Ertrag in der Vergangenheit prüfen (OLG Köln, Beschluss vom 22. Februar 2010 – 18 W 1/10 –, juris Rn.34). Im Hinblick darauf, dass es einen einzig richtigen, "wahren" Wert nicht gibt bzw. sich dieser ex ante nicht feststellen lässt, sondern die Preisbildung in einem marktwirtschaftlichen System grundsätzlich das Ergebnis von Verhandlungen sein sollte, gibt es eine Bandbreite vertretbarer Preise (OLG Köln, Beschluss vom 22. Februar 2010 – 18 W 1/10 –, juris Rn. 32). Vor diesem Hintergrund erweist sich die Investitionsentscheidung der Antragsgegnerin als bedenklich. Es ist hinreichend wahrscheinlich, dass bei der Investitionsentscheidung nicht in erster Linie wirtschaftliche Aspekte im Vordergrund standen, sondern sozialpolitische Aspekte. Trotz der semantischen Exegese der Antragsgegnerin in der Beschwerdeschrift ist jedenfalls von ihr in der Sache nicht infrage gestellt worden, dass die Stadt L ein erhebliches sozial- und kommunalpolitisches Interesse an dem Erwerb der Immobilien in L -D hatte. Sie hat ferner nicht infrage gestellt, dass der Rat der Stadt L bzw. ihr damaliger Oberbürgermeister S nach der ablehnenden Entscheidung des Aufsichtsrats der Antragsgegnerin zum Erwerb der D -Immobilien die Absicht einer Einflussnahme auf die diesbezügliche Entscheidung der Antragsgegnerin geäußert hatte. Es ist lebensfremd anzunehmen, dass die Stadt L und der Oberbürgermeister es bei diesen Absichtserklärungen beließen. Wie die Antragsgegnerin zwar richtig ausführt, indiziert eine Einflussnahme der Stadt L auf den Immobilienerwerb durch die Antragsgegnerin nicht zwingend ein nachteiliges Rechtsgeschäft für diese. Allerdings sind Vorgänge, bei denen ein Mehrheitsaktionär Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft ausübt, kritisch zu würdigen. Hier ist der Bereich von § 117 AktG, §§ 311 ff. AktG angesprochen. Nach der Auffassung der Kammer ist nach wie vor hinreichend wahrscheinlich, dass wirtschaftliche und damit kaufmännische Aspekte bei der Investitionsentscheidung zum Erwerb der D -Immobilien nicht im erforderlichen Umfang beachtet wurden, was den Verdacht nährt, dass kommunalpolitische Aspekte Einfluss hatten. Die Beschwerdeschrift veranlasst nicht zu einer abweichenden Beurteilung. Dabei ist der Kammer bewusst, dass unternehmerische Entscheidungen der Antragsgegnerin nicht einer Zweckmäßigkeitskontrolle unterliegen. Entscheidend ist vielmehr, ob der Vorstand der Antragsgegnerin auf der Grundlage ausreichender Informationen zur Förderung der nachhaltigen Rentabilität und der Steigerung des nachhaltigen Unternehmenswerts der Antragsgegnerin handelte. Die Antragsgegnerin erläutert in der Beschwerde zunächst ausführlich die Vorgehensweise bei Bewertung der Immobilien. Sie habe die Methode des vollständigen Finanzplans (VoFi) angewendet. Diese Methode sei zu Beurteilung von Immobilieninvestitionen anerkannt. Ferner habe sich die Antragsgegnerin auf die Discounted Cashflow-Methode (DCF-Methode) gestützt. Diese Verfahren seien verbreitet und anerkannt. Vor diesem Hintergrund seien die Ausführungen des Landgerichts, den Verkehrswert der Immobilien nicht geprüft zu haben, falsch. Denn auch § 8 ImmoWertV sehe für die Verkehrswertermittlung das Ertragswertverfahren vor, das die Antragsgegnerin in Form der DCF-Methode angewandt habe. Zudem werde mit der DCF-Methode „ein subjektiver Zeitwert ermittelt, der analog zu einem Verkehrswert zu sehen“ sei. Daher sei die Aussage, dass die Antragsgegnerin den Verkehrswert nicht ermittelt habe, schlicht falsch. Im Übrigen habe der Kammer auch die erforderliche Sachkunde gefehlt, um derartige Fragen zu beurteilen. Die Sachkunde der Kammer ergibt sich aus der Befassung mit aktienrechtlichen Bewertungen von Unternehmen und Immobilien seit mehr als einem Jahrzehnt. Zudem sind die an dieser Entscheidung beteiligten Handelsrichter seit vielen Jahren im Bereich der Immobilienvermittlung und -projektierung bzw.-finanzierung tätig und daher mit den Gepflogenheiten des Immobiliensektors vertraut. Die Ausführungen der Antragsgegnerin belegen, dass die Unterschiede zwischen subjektiven Entscheidungswerten und Verkehrswerten verkannt werden. Der subjektive Entscheidungswert (Grenzpreis) bezeichnet den Wert, den ein Investor realisieren muss, um sich gegenüber seiner bisherigen finanziellen Position nicht zu verschlechtern. Der subjektive Entscheidungswert ergibt sich unter Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse des Investors, seiner Planungen, seiner Risikoeinstellung, seiner Finanzierungsmöglichkeiten usw. Der Verkehrswert eines Unternehmens bzw. einer Immobilie kann höher oder niedriger sein. Der subjektive Grenzpreis eines Immobilienkäufers wird in der Regel über dem Verkehrswert des Objekts liegen. Dabei handelt es sich um den Preis, der im gewöhnlichen Geschäftsverkehr erzielbar ist. Dieser Verkehrswert bzw. voraussichtlich zu erzielende Preis wird im Einigungsbereich der Entscheidungswerte von Verkäufer und Käufer liegen. Je nach Marktverhältnissen kann der voraussichtliche Preis näher am subjektiven Entscheidungswert des Käufers oder des Verkäufers liegen. Allerdings wird ein Investor ein Unternehmen bzw. einen Immobilienbestand nicht zu seinem subjektiven Entscheidungswert erwerben, da die Investition dann nicht vorteilhaft für ihn wäre im Vergleich zu einer alternativen finanziellen Investition. Die Vorteilhaftigkeit des Geschäfts ergibt sich gerade daraus, dass das Objekt zu einem unterhalb des subjektiven Entscheidungswertes liegenden Preis erworben wird. Je höher der subjektive Entscheidungswert des Käufers über dem voraussichtlich zu erzielenden Preis liegt, desto rentierlicher ist das Geschäft für den Investor. Die Aussage, dass ein subjektiver Entscheidungswert „analog“ einem Verkehrswert zu betrachten sei, ist daher falsch. Leider wird die Analogie zwischen subjektiven Entscheidungswerten und objektiven Transaktionspreisen auch nicht näher erläutert. Der grundlegende Fehler ist also bereits darin begründet, dass die Antragsgegnerin die Kaufpreisbemessung offenbar ausschließlich auf der Grundlage ihres subjektiven Grenzpreises ohne Marktbeobachtung vorgenommen hat. Sie hat die finanziellen Mittelzuflüsse aus dem Objekt subjektiv ermittelt und den Kaufpreis daraus hergeleitet, ohne zu berücksichtigen, dass der subjektive Entscheidungswert des Verkäufers und letztlich auch der eigene subjektive Entscheidungswert der Antragsgegnerin unter Berücksichtigung der allgemeinen Markteinschätzung wesentlich niedriger liegen konnte, was Einfluss auf die Kaufverhandlungen und damit auf den Verkehrswert des Objekts gehabt hätte. Die Kammer geht nicht davon aus, dass stets ein Verkehrswertgutachten erforderlich ist. Dieses musste sich vorliegend aber deshalb aufdrängen, da es sich unstreitig um eine problematische Immobilie mit sozialem Brennpunkt handelt, die sich bereits seit dem Jahr 2005 in Zwangsverwaltung befand und seitdem auch notwendige Instandsetzungen nicht vorgenommen wurden. Deshalb war sogar eine Unverkäuflichkeit bzw. erschwerte Veräußerbarkeit der Immobilie oder eine Unverwertbarkeit im Rahmen der Zwangsvollstreckung aufgrund der vorgehenden Rechte nicht ganz fernliegend. Dass sich diese marktrelevanten Aspekte auf die Entscheidungswerte der Vertragsparteien bzw. auf den Verkehrswert des Objekts in Form von Abschlägen auswirken, ist naheliegend. Auch die Tatsache, dass es aufgrund eines früheren Verkehrswertgutachtens Anhaltspunkte für einen erheblich niedrigeren Verkehrswert der D -Immobilie von ca. EUR 20 Mio. gab, gab Veranlassung zu dessen Überprüfung, auch wenn es sich dabei um eine an Beleihungswertgrenzen orientierte Schätzung eines Kreditinstituts handelte. Der zur Sonderprüfung veranlassende hinreichende Verdacht von Pflichtverletzungen ergibt sich insbesondere daraus, dass der Verkehrswert der Immobilie einschließlich der Marktsituation für die Antragsgegnerin irrelevant war, wie sie in ihren Schriftsätzen wiederholt ausgeführt hat. Mit der Beschwerde versucht sie nun, das Ergebnis der subjektiven Investitionsrechnung und den Verkehrswert gleichzusetzen. Es ist wahrscheinlich, dass die Antragsgegnerin bzw. ein von ihr beauftragter Dritter unter Berücksichtigung der Einschätzung des Marktes (Nachfragesituation, Zwangsverwaltung/Zwangsversteigerung, Instandsetzungsstau, Risikoeinschätzung usw.) zu einer Verkehrswertschätzung gelangt wäre, die der Antragsgegnerin eine wesentlich wirtschaftlichere Investitionsentscheidung ermöglicht hätte, indem die Immobilie zumindest zu einem wesentlich günstigeren Preis erworben worden wäre. Läge beispielsweise der Verkehrswert der D -Immobilie unter Berücksichtigung möglicher Abschläge wegen eingeschränkter Veräußerbarkeit oder erheblicher Instandsetzungsrisiken bei lediglich EUR 20 Mio., wäre ein Erwerb der Immobilie für ca. EUR 52 Mio. nicht nachhaltig rentabel, auch wenn der subjektive Entscheidungswert der Antragsgegnerin über diesem Betrag liegen sollte. Bei diesem Sachverhalt wäre auch eine Weiterveräußerung der Immobilie durch die Antragsgegnerin an einen Dritten in Höhe des einen Verkehrswert der Immobilie überschreitenden Entscheidungswerts der Antragsgegnerin wohl nicht möglich. Bei dieser Sachlage kann offen bleiben, ob die präsentierte Investitionsrechnung der Antragsgegnerin kaufmännisch vertretbar ist, oder ob sie im Hinblick auf die Instandhaltungskosten und die Restnutzungsdauer der Immobilie zu optimistisch ausfällt. Selbst wenn mit der Antragsgegnerin unterstellt würde, dass der mit den Kapitalwertmodellen ermittelte subjektive Entscheidungswert der Antragsgegnerin mit dem Verkehrswert der Immobilie identisch ist, da gewerbliche Immobilienprojekte primär nach den Ertragswertverfahren bewertet werden, müssten bestimmte Risiken, hier z.B. eine möglicherweise eingeschränkte Veräußerbarkeit oder der Umfang der Instandsetzungskosten, schon im Entscheidungswert der Antragsgegnerin über Abschläge oder mehrwertige Entscheidungswerte Berücksichtigung finden. Nach der Einschätzung der Kammer wäre eine politisch ausgerichtete Entscheidung der Verwaltung der Antragsgegnerin unter Vernachlässigung wirtschaftlicher Aspekte als grober Verstoß gegen das Gesetz oder die Satzung zu würdigen, der zu erheblichen finanziellen Nachteilen für die Antragsgegnerin geführt haben könnte. Die Unterlassung einer Aufklärung der Vorgänge und eine mögliche Schädigung der Antragsgegnerin wären dieser bzw. ihren Aktionären nicht zuzumuten. Dem Eilantrag der Antragsgegnerin auf Aussetzung der Vollziehung des angegriffenen Beschlusses ist zu entsprechen. Unter Abwägung der Interessen der Verfahrensbeteiligten überwiegen die Interessen der Antragsgegnerin im Hinblick auf die mit der Sonderprüfung verbundenen Belastungen und Kosten. Das Interesse der Antragsteller bzw. der Aktionäre an der Aufklärung der Vorgänge wird gewahrt. Es kommt lediglich zu einem vertretbaren zeitlichen Verzug, der aber die Aufklärung als solche nicht infrage stellt. Den Antragstellern ist zuzumuten, den Ausgang des Verfahrens abzuwarten.