33 O 132/17

Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, untersagt, die Bezeichnung „B " im geschäftlichen Verkehr für die „Verpflegung von Gästen" zu benutzen, so wie nachstehend eingeblendet: Bilddatei entfernt . Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang sie im geschäftlichen Verkehr innerhalb der Bundesrepublik Deutschland die „Verpflegung von Gästen" unter der Bezeichnung „B " angeboten hat, und zwar durch Auskunftserteilung und Rechnungslegung über den unter der Bezeichnung „B " erzielten Gewinn unter Aufgliederung der Kostenfaktoren im Einzelnen und des Umfangs der betriebenen Werbung (u.a. Auflagenhöhe eines etwaigen Flyers bzw. Prospektes, Verbreitungsgebiete, Werbeträger und Erscheinungszeiten etwaiger Anzeigen, Anzahl der Internetzugriffe) und hierzu einschlägige Belege vorzulegen (Bestellungen, Auftragsbestätigung, Lieferscheine,Rechnungen). Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger all jene Schäden zu ersetzen, die diesem durch die in Ziffer I. aufgeführten Handlungen entstanden sind oder noch entstehen werden. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Abmahnkosten in Höhe von 633,32 € zu zahlen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte. Vl. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar, hinsichtlich des Tenors zu Ziffer I. in Höhe von 50.000,00 €, bezüglich des Tenors zu Ziffer II. und III. in Höhe von jeweils 2.500,00 € und hinsichtlich des Tenors zu Ziffer IV sowie der Kostenentscheidung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Tatbestand Der Kläger ist Inhaber der eingetragenen deutschen Wortmarke „N " (Az. #######), die u.a. Schutz für Waren und Dienstleistungen der Klasse 43 („Verpflegung von Gästen") genießt. Unter dieser Bezeichnung betreibt der Kläger mehrere Restaurants in Köln. Die Beklagte betreibt unter der Bezeichnung „B Restaurant" ebenfalls ein Restaurant in Köln. Wegen der Verwendung dieser Bezeichnung mahnte der Kläger die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 11.07.2017 (Anlage K 6, BI. 66 ff. d. A.) ab und forderte sie zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf. Dies lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 17.0T2017 (Anlage K 7, BI. 75 f. d. A.) ab. Der Kläger ist der Ansicht, ihm stehe ein markenrechtlicher Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte aus § 14 Abs. 2 Nr. 1 und 2, Abs. 5 MarkenG zu. Es bestehe Branchen- und Zeichenidentität und damit eine markenrechtliche Verwechslungsgefahr. Bei dem Wort „N " handele es sich aus Sicht des Verkehrs um einen Phantasiebegriff. Die Begriffe „Restaurant" und „B1 " (= eine türkische Großstadt) seien dagegen rein beschreibend. Die Bezeichnung der Beklagten werde daher ausschließlich durch den Bestandteil „N " geprägt, sodass Zeichenidentität bestehe. Die Beklagte verwende diese Bezeichnung auch zur Bewerbung ihrer Dienstleistungen und damit markenmäßig. Aufgrund dieser Markenverletzung habe er zudem Anspruch auf Auskunft, Schadensersatz sowie Ersatz der Abmahnkosten. Der Kläger beantragt, wie erkannt. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte ist der Ansicht, die Marke des Klägers hätte nie eingetragen werden dürfen, da das Wort „N " einen rein beschreibenden Sachbegriff darstelle. Es handele sich um ein gewöhnliches Wort der türkischen Sprache, welches ein Gerät zum Grillen von Speisen bzw. den Vorgang des Grillens bezeichne. Die Beklagte bringe mit ihrer Bezeichnung insofern lediglich zum Ausdruck, dass sie Speisen nach B1 Art herstelle. Dies sei dem Verkehr auch bewusst, da das Lokal der Beklagten in erster Linie türkische Gäste anspreche. Auch eine Verwechslungsgefahr zwischen den Bezeichnungen „N " und „B Restaurant" bestehe nicht. Diese sei bereits aufgrund der unterschiedlichen Länge beider Begriffe ausgeschlossen. Das Wort „N " werde in der Bezeichnung der Beklagten auch nicht besonders hervorgehoben. Zudem sei ein etwaiger Anspruch verwirkt, da der Kläger die Beklagte bereits mit Schreiben vorn 28.11.2014 zur Unterlassung aufgefordert habe. Da trotz Ablehnung der Beklagten seitdem nichts passiert sei, habe die Beklagte davon ausgehen dürfen, dass keine (weiteren) Einwendungen gegen die Verwendung ihres Namens erhoben werden. Entscheidungsgründe Die Klage ist begründet. Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein markenrechtlicher Unterlassungsanspruch aus §§ 4 Nr. 1, 14 Abs. 2 Nr. 2, 5 MarkenG zu. Danach ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr ein Zeichen zu benutzen, wenn wegen der Identität oder Ähnlichkeit des Zeichens mit der Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die Marke und das Zeichen erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht. Diese Voraussetzungen liegen hier vor. 1. Der Kläger ist Inhaber der eingetragenen deutschen Wortmarke „N ". Mit Eintragung der Marke ist der Markenschutz gern. § 4 Nr. 1 MarkenG entstanden. Der Einwand der Beklagten, wonach die Marke nie hätte eingetragen werden dürfen, ist vorliegend unerheblich. Dem Zivilgericht ist im Verletzungsprozess eine Prüfung der absoluten Schutzhindernisse (insb. § 8 MarkenG) verwehrt. Vielmehr ist es an die Entscheidung des DPMA gebunden, hat also von der Schutzfähigkeit der Marke auszugehen. Lediglich der Schutzumfang der eingetragenen Marke ist selbstständig zu ermitteln (Ingerl/Rohnke, MarkenG, § 8 Rn. 21). 2. Die angegriffene Bezeichnung „B Restaurant" wird auch markenmäßig verwendet. Ein markenmäßiger Gebrauch liegt vor, wenn die Verwendung der angegriffenen Bezeichnung im Rahmen des Produkt- oder Leistungsabsatzes zumindest auch der Unterscheidung der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer Unternehmen dient (Hacker in Ströbele/Hacker, MarkenG, § 14 Rn. 102). Handelt es sich bei dem benutzten Zeichen dagegen ausschließlich um eine freihaltebedürftige beschreibende Angabe oder fehlt dem Zeichen jede Unterscheidungskraft, kann ein markenmäßiger Gebrauch grundsätzlich nicht angenommen werden (Hacker in Ströbele/Hacker, MarkenG, § 14 Rn. 111). Ausgehend davon wird die streitgegenständliche Bezeichnung markenmäßig verwendet. Insbesondere dringt der Einwand der Beklagten nicht durch, wonach der Begriff „N " ausschließlich sachlich verwendet werde. Zwar handelt es sich hierbei um einen gewöhnlichen Begriff der türkischen Sprache, mit dem ein Gerät zum Grillen von Speisen bzw. der Vorgang des Grillens selbst bezeichnet wird. Insofern ist die Bedeutung dieses Wortes tatsächlich als beschreibend einzustufen. Gleichwohl scheidet eine beschreibende Verwendung dieses Begriffes vorliegend aus. Die Abgrenzung von beschreibendem und markenmäßigen Zeichengebrauch richtet sich in erster Linie nach der Auffassung der angesprochenen Verkehrskreise. Der entsprechende Vortrag der Beklagten, wonach ihr Lokal in erster Linie türkische Gäste anspreche, überzeugt nicht. Dem steht insb. der Internetauftritt der Beklagten (Anlagen K 3 u. 4, BI. 50 ff. d. A.) entgegen, der — jedenfalls auch — in deutscher Sprache verfasst ist. Insbesondere befindet sich dort ein deutschsprachiger Link „Speisekarte". Es ist somit davon auszugehen, dass sich das Angebot der Beklagten an sämtliche Verkehrskreise richtet, unabhängig von ihrer Nationalität oder Sprache. Dabei besteht die Besonderheit, dass lediglich der türkischsprachige Teil dieser Verkehrskreise die beschreibende Bedeutung des Begriffes „N " versteht. Da sich das Angebot der Beklagten — wie ausgeführt — jedoch nicht ausschließlich an die türkischsprachigen Verkehrskreise richtet, kann bei der Beurteilung, ob ein Zeichen beschreibend verwendet wird, auch nicht isoliert auf diesen Teil abgestellt werden. Vielmehr ist gleichermaßen auf die deutsch- sowie anderssprachigen Teile der Bevölkerung abzustellen, da auch diese zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören (vgl. hierzu: Hacker in Ströbele/Hacker, MarkenG, § 14 Rn. 114). Diese verstehen die (beschreibende) Bedeutung des Begriffes „N " hingegen nicht. Vielmehr stellt sich dieser Begriff aus ihrer Sicht als Phantasiebezeichnung dar (vgl. BPatG, Beschluss vom 28.04.2016, - 26 W (pat) 64/11 -), welcher zur Kennzeichnung des Restaurants — und damit markenmäßig — verwendet wird. 3. Die nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG erforderliche Verwechslungsgefahr ist ebenfalls zu bejahen. Nach ständiger Rechtsprechung liegt eine Verwechslungsgefahr vor, wenn das Publikum glauben könnte, dass die betreffenden Waren oder Dienstleistungen aus demselben Unternehmen oder aber gegebenenfalls nur aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen (Ingerl/Rohnke, MarkenG, § 14 Rn. 369). Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist dabei unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Zeichen und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (BGH, GRUR 2004, 865 - Mustang). Bei dieser umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist auf den durch die Zeichen hervorgerufenen Gesamteindruck abzustellen, wobei insbesondere ihre unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind (BGH, GRUR 2008, 905 — Pantohexaf). a) Die Kennzeichnungskraft bezeichnet die Eignung einer Marke als Herkunftshinweis zu dienen. Wie ausgeführt, stellt der Begriff „N " für wesentliche Teile der angesprochenen Verkehrskreise eine (nicht beschreibende) Fantasiebezeichnung dar, die über jedenfalls durchschnittliche Kennzeichnungskraft verfügt. b)Beide Parteien betreiben ein (Grill-)Restaurant in Köln, sodass Branchenidentität besteht. c)Auch die Zeichenähnlichkeit zwischen den Begriffen „N " und „B Restaurant" ist zu bejahen. Bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit ist auf den jeweiligen Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Zeichen abzustellen. Die Maßgeblichkeit des Gesamteindrucks schließt es indes nicht aus, dass unter Umständen ein oder mehrere Bestandteile einer komplexen Marke für den durch die Marke im Gedächtnis der angesprochenen Verkehrskreise hervorgerufenen Gesamteindruck prägend sein können. Weiter ist nicht ausgeschlossen, dass ein Zeichen, das als Bestandteil in eine zusammengesetzte Marke oder eine komplexe Kennzeichnung aufgenommen wird, eine selbstständig kennzeichnende Stellung behält, ohne dass es das Erscheinungsbild der zusammengesetzten Marke oder komplexen Kennzeichnung dominiert oder prägt (EuGH GRUR 2005, 1042 - THOMSON LIFE; BGH GRUR . 2009, 766 - Stofffähnchen). Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die Zeichenähnlichkeit vorliegend zu bejahen. Entgegen der Auffassung des Klägers besteht allerdings keine Zeichenidentität. Insbesondere kann nicht angenommen werden, dass die Bezeichnung „B Restaurant" ausschließlich durch den Begriff „N " geprägt wird. Zwar ist der Begriff „Restaurant" rein beschreibend, sodass dieser keinen maßgeblichen Einfluss auf den Gesamteindruck des Zeichens hat. Dies gilt indes nicht für den weiteren Begriff „B1 ". Vielmehr stellt sich dieser für einen Großteil der angesprochenen Verkehrskreise ebenfalls als Phantasiebezeichnung dar. Denn anders als beispielsweise bei Ankara oder Istanbul handelt es sich bei „B1 " — trotz ihrer Größe — um eine weitgehend unbekannte Stadt. Maßgebliche Teile der angesprochenen Verkehrskreise werden diesen Begriff folglich auch nicht mit einer Stadt in Verbindung bringen, sondern ihn — ebenso wie das Wort „N " — als Phantasiebegriff auffassen. Gleichwohl ist die Zeichenähnlichkeit zu bejahen, da der Begriff „Mange in der angegriffenen Bezeichnung — neben dem Wort „B1 " — eine selbstständig kennzeichnende Stellung behält und dadurch bei den angesprochenen Verkehrskreisen der Eindruck hervorgerufen werden kann, dass die fraglichen Waren oder Dienstleistungen zumindest aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen (vgl. zu dieser Selbstständigkeitstheorie: Ingerl/Rohnke, MarkenG, § 14 Rn. 1127 ff.; BGH, aaO). Hierfür spricht vorliegend insb. die bestehende Branchenidentität. Ein Verbraucher, der das Restaurant „N " kennt, wird diesen Begriff in der Bezeichnung der Beklagten wiedererkennen. Aufgrund dieser Übereinstimmung wird er zugleich von einer Verbindung zwischen diesen Restaurants (also den Parteien) ausgehen. Insbesondere liegt die Annahme nahe, dass er den Begriff „B " als Bezeichnung für ein spezielles „N "-Restaurant auffasst. In der Gesamtschau aller Umstände ist damit von einer Verwechslungsgefahr auszugehen. 4. Da der Begriff „N " nicht rein beschreibend ist, steht dem Unterlassungsanspruch auch die Schranke des § 23 Nr. 2 MarkenG nicht entgegen. 5. Eine Verwirkung scheidet ebenfalls aus. Diesbezüglich fehlt es bereits an ausreichendem Vortrag der Beklagten. So beruft sie sich auf eine Abmahnung des Klägers vom 28.11.2014 sowie ein Reaktionsschreiben der Beklagten vom 02.12.2014, ohne diese Schreiben jedoch vorzulegen. Auch trägt die Beklagte nicht vor, was genau Gegenstand dieser Abmahnung war. Vielmehr spricht sie lediglich allgemein von einer „Unterlassung". Ohne näheren Vortrag hierzu lässt sich schon nicht beurteilen, ob die damalige Abmahnung die gleiche Verletzungshandlung betrifft, wie sie nunmehr streitgegenständlich ist. Aber auch unabhängig davon liegen die Voraussetzungen einer Verwirkung nicht vor. a) Eine Verwirkung nach § 21 Abs. 1 MarkenG scheitert bereits daran, dass nach dieser Vorschrift ein Duldungszeitraum von 5 Jahren erforderlich ist. Ausgehend vom 28.11.2014 ist dieser Zeitraum vorliegend bei weitem nicht erreicht. b) Aber auch eine allgemeine Verwirkung nach § 21 Abs. 4 MarkenG i.V.m. § 242 BGB scheidet aus. Denn auch im Rahmen dieses Tatbestandes kommt eine Verwirkung in aller Regel erst ab einem Zeitraum von mindestens drei Jahren in Betracht (vgl. Ingerl/Rohnke, MarkenG, § 21 Rn. 28). Daran fehlt es hier. Zwischen dem 28.11.2014 und dem Zeitpunkt der Klageerhebung am 11.08.2017 liegt ein Zeitraum von unter drei Jahren. Im Übrigen setzt eine Verwirkung stets ein berechtigtes Vertrauen des Verletzers voraus, dass der Verletzte auch in Zukunft nicht gegen ihn vorgehen wird. Auch daran fehlt es hier. Gerade aufgrund der Ankündigung gerichtlicher Schritte im Schreiben vom 28.11.2014 musste die Beklagte vielmehr jederzeit mit einer Inanspruchnahme rechnen. Der geltend gemachte Auskunftsanspruch folgt aus § 19 Abs. 1 MarkenG sowie aus § 242 BGB, der Schadensersatzanspruch aus § 14 Abs. 6 MarkenG. Der Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten ergibt sich aus §§ 670, 683 S. 1, 677 BGB. IV. Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs. 1, 709 ZPO. Streitwert: 55.000,00 € Rechtsbehelfsbelehrung: Gegen dieses Urteil ist das Rechtsmittel der Berufung für jeden zulässig, der durch dieses Urteil in seinen Rechten benachteiligt ist, 1. wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600,00 EUR übersteigt oder 2. wenn die Berufung in dem Urteil durch das Landgericht zugelassen worden ist. Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung dieses Urteils schriftlich bei dem Oberlandesgericht Köln, Reichenspergerplatz 1, 50670 Köln, eingegangen sein. Die Berufungsschrift muss die Bezeichnung des Urteils (Datum des Urteils, Geschäftsnummer und Parteien) gegen das die Berufung gerichtet wird, sowie die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde, enthalten. Die Berufung ist, sofern nicht bereits in der Berufungsschrift erfolgt, binnen zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils schriftlich gegenüber dem Oberlandesgericht Köln zu begründen. Die Parteien müssen sich vor dem Oberlandesgericht Köln durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen, insbesondere müssen die Berufungs- und die Berufungsbegründungsschrift von einem solchen unterzeichnet sein. Mit der Berufungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden.