34 T 22/17

Die sofortige Beschwerde des Beschwerdeführers vom 30.01.2017 gegen das Zwischenurteil des Amtsgerichts Köln vom 02.01.2017, Az. 142 C 329/14, wird zurückgewiesen. Der Beschwerdeführer trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen. Gründe: I. Die Parteien streiten in der Hauptsache um die Feststellung einer Forderung in Höhe von 2.627.954,69 € zur Insolvenztabelle im Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners und Zeugen A (im Folgenden: Beschwerdeführer). Die Klägerin ist Betreiberin der Media Park Klinik in Köln und gehört zum Unternehmensverbund der T Gruppe, die unter der Leitung der T Kliniken Holding GmbH Kliniken und Rehabilitationseinrichtungen betreibt. Über das Vermögen des Beschwerdeführers wurde mit Beschluss des Amtsgerichts Köln vom 28.04.2008 (73 IN 113/08) das Insolvenzverfahren eröffnet. Der Beklagte ist zum Insolvenzverwalter bestellt worden. Die Klägerin hat zur lfd. Nummer 39 der Insolvenztabelle die Forderung in o.g. Höhe angemeldet, die vom Beklagten bestritten worden ist. Die Klägerin behauptet, der Beschwerdeführer habe innerhalb der T-Gruppe als faktischer Geschäftsführer der an der Gruppe beteiligten Gesellschaften, darunter auch der Klägerin, gehandelt. Auf seine Veranlassung seien in den Jahren 2006 und 2007 aus dem Vermögen der Klägerin Beträge in Höhe von 2.627.954,69 € unter dem Verwendungszweck „bekannt“ entnommen worden ohne dass es für die Zahlungen eine geschäftliche Veranlassung gegeben habe. Der Beschwerdeführer habe dabei ihn treffende Vermögensbetreuungspflichten verletzt bzw. zur Verletzung solcher Pflichten angestiftet bzw. Beihilfe geleistet. Die zur Insolvenztabelle angemeldete Forderung beruhe daher auf einem Anspruch aus unerlaubter Handlung gem. §§ 823 Abs. 2 BGB, 266, 26, 27 StGB. Ein gegen den Beschwerdeführer geführtes Strafverfahren ist zwischenzeitlich rechtskräftig abgeschlossen. Er wurde mit Urteil des Landgerichts Köln vom 20.08.2015, Az. 109 KLs 6/10, rechtskräftig seit dem 28.08.2015, wegen Untreue in fünf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 2 Jahren auf Bewährung und einer Geldstrafe von 200 Tagessätzen à 200 € verurteilt, wobei die abgeurteilten Fälle nicht die hier streitgegenständlichen Vorwürfe betrafen. Dem Urteil lag eine Verständigung zugrunde, aufgrund der eine Vielzahl weiterer Fälle auf Antrag der Staatsanwaltschaft nach § 154 Abs. 2 StPO eingestellt wurde (Bl. 8, 52, 268 des Protokoll- und Urteilsbandes aus dem beigezogenen Strafverfahren 109 KLs 6/10). Der Beklagte behauptet, dass es sich bei den Zahlungen um Darlehensgewährungen innerhalb der an der T Gruppe beteiligten Gesellschaften gehandelt habe, durch die die Inanspruchnahme von Bankkrediten vermieden werden sollte. Neben dem hiesigen sind beim Amtsgericht Köln neun weitere Verfahren mit demselben tatsächlichen und rechtlichen Hintergrund anhängig, in denen auf Klägerseite andere, dem Namen nach überwiegend der T-Gruppe zuzuordnende, Gesellschaften beteiligt sind. Diese Verfahren wurden mit Beschluss des Amtsgerichts vom 12.11.2014 beigezogen und von der Abteilung 142 übernommen (Bl. 213f d.A.). Das Amtsgericht hat mit Beschluss vom 13.04.2015 (Bl. 232 f. d.A.) auf Antrag der Klägerin Beweis zu der Frage erhoben, ob der Beschwerdeführer Anweisungen zur Ausführung bargeldloser Zahlungen aus dem Vermögen unter anderem der Klägerin unter dem Verwendungszweck „bekannt“ ohne geschäftliche Veranlassung erteilt hat. Hierzu wurden in der mündlichen Verhandlung vom 06.07.2015 der Zeuge K und in der mündlichen Verhandlung vom 2.11.2015 die Zeuginnen Eigendorf und L vernommen. Der Beschwerdeführer hatte sich mit Schriftsatz vom 03.07.2015 wegen des damals noch laufenden strafrechtlichen Verfahrens auf sein Zeugnisverweigerungsrecht nach § 384 Nr. 2 ZPO berufen. Mit Schriftsatz vom 12.02.2016, nach rechtskräftigem Abschluss des Strafverfahrens, hat die Klägerin weitere Ausführungen zur Rolle des Beschwerdeführers gemacht und zum weiteren Beweis die Vernehmung des Beschwerdeführers beantragt. Unter anderem hat sie behauptet, er sei faktischer Geschäftsführer bestimmter Gesellschaften des Konzerns gewesen, einschließlich der Klägerin. Mit Schriftsatz vom 08.09.2016 hat sich der Beschwerdeführer auf ein Zeugnisverweigerungsrecht nach § 384 Nr. 1 ZPO berufen; mit ergänzendem Schriftsatz vom 31.10.2016 hat er ausgeführt, die Bejahung einer Auskunftspflicht würde das „nemo-tenetur-Prinzip“ verletzen. Wegen der Einzelheiten wird auf die vorbezeichneten Schriftsätze verwiesen. Mit Schriftsatz vom 21.09.2016 hat die Klägerin beantragt, die Zeugnisverweigerung des Beschwerdeführers im Zwischenstreit für unzulässig zu erklären. Am 05.12.2016 fand die letzte mündliche Verhandlung in der Hauptsache statt, bei der unter anderem der Zeuge Stolze zum o.g. Beweisthema vernommen wurde. Mit dem angegriffenen Zwischenurteil vom 02.01.2017 hat das Amtsgericht Köln die Zeugnisverweigerung für unrechtmäßig erklärt. Im Wesentlichen hat es ausgeführt, dass § 384 Nr. 1 ZPO auch den Insolvenzschuldner schütze; dieser müsse nur im Insolvenzverfahren weitergehende Auskünfte erteilen. Dem Grunde nach stehe dem Beschwerdeführer damit das Zeugnisverweigerungsrecht nach dieser Vorschrift zu. Allerdings sei hier die Ausnahmeregelung des § 385 Abs. 1 Nr. 4 ZPO erfüllt, wonach der Zeuge abweichend von § 384 Nr. 1 ZPO über solche Handlungen bekunden müsse, die sich auf das streitige Rechtsverhältnis beziehen und von ihm selbst als Rechtsvorgänger oder Vertreter einer Partei vorgenommen sein sollen. Die im Verfahren durchgeführte Beweisaufnahme habe (inzidenter) zum Ergebnis gehabt, dass der Zeuge faktischer Geschäftsführer für die Firmen der T-Gruppe gewesen sei. Andere Auskunftsverweigerungsrechte, insbesondere ein solches nach § 384 Nr. 2 ZPO, würden dem Beschwerdeführer nicht zustehen, da das gegen ihn gerichtete Strafverfahren rechtskräftig abgeschlossen sei. Das vorbezeichnete Zwischenurteil wurde dem Rechtsanwalt des Beschwerdeführers am 16.01.2017 zugestellt. Mit Schriftsatz vom 30.01.2017, eingegangen bei Gericht am selben Tag, bestellten sich die derzeitigen Rechtsanwälte für den Beschwerdeführer und legten sofortige Beschwerde gegen das Zwischenurteil ein. Zur Begründung führen sie aus, der Zeuge sei gerade nicht faktischer Geschäftsführer der Klägerin gewesen, es fehle insoweit an einem Handeln im Außenverhältnis. Außerdem nehme das Zwischenurteil nicht konkret Bezug auf die hiesige Klägerin. Ferner gehe das Gericht nicht auf ein Zeugnisverweigerungsrecht des Beschwerdeführers nach § 384 Nr. 2 ZPO ein; es hätte dem Beschwerdeführer aber die Möglichkeit geben müssen, etwaige Gründe für eine drohende strafrechtliche Verfolgung glaubhaft zu machen. Darüber hinaus entfalte § 97 Abs. 1 S. 3 InsO Schutzwirkung zu Gunsten des Insolvenzschuldners, auch im Rahmen einer zivilrechtlichen Feststellungsklage zur Tabelle. II. 1. Die sofortige Beschwerde ist zulässig. Sie ist nach § 387 Abs. 3 i.V.m. §§ 567 ff. ZPO das statthafte Rechtsmittel gegen das Zwischenurteil. Der Zeuge ist durch das Urteil beschwert. Auch ist die Beschwerde fristgerecht nach § 569 Abs. 1 ZPO binnen zwei Wochen ab Zustellung des Urteils eingegangen. 2. Die zulässige Beschwerde hat in der Sache jedoch keinen Erfolg, da dem Beschwerdeführer kein Zeugnisverweigerungsrecht zusteht. a. Zu Recht ist das Amtsgericht davon ausgegangen, dass dem Zeugen kein Zeugnisverweigerungsrecht nach § 384 Nr. 2 ZPO zusteht, da die Gefahr strafrechtlicher Verfolgung nicht mehr droht. Dabei verkennt die Kammer nicht, dass das rechtskräftige Urteil nicht die streitgegenständlichen Zahlungen betrifft. Allerdings ist hinsichtlich der übrigen, in der Hauptverhandlung eingestellten Fälle zu beachten, dass eine Wiederaufnahme des Verfahrens nach § 154 Abs. 4 StPO nur binnen drei Monaten nach Rechtskraft des Urteils möglich gewesen wäre. Diese Frist ist verstrichen. Im Übrigen gilt hinsichtlich der Frage, ob dem Beschwerdeführer strafrechtliche Verfolgung droht, der zivilprozessuale Beibringungsgrundsatz, d.h., der betroffene Zeuge muss im Rahmen von § 386 ZPO die Tatsachen angeben und glaubhaft machen, auf die er die Weigerung gründet. Details zur Begründung sind nicht erforderlich, wohl aber Angaben, die dem Gericht ein Urteil über das Zeugnisverweigerungsrecht ermöglichen; Ermittlungen von Amts wegen hat das Gericht nicht anzustellen (vgl. OLG Saarbrücken, Beschluss vom 22.04.2014, Az. 4 W 3/14, Rn. 104, 133; - juris). Nach dem Vortrag des Beschwerdeführers ist nicht ersichtlich, dass ihm trotz des rechtskräftigen Urteils weitere Strafverfolgung droht. Offene Ermittlungsverfahren o.ä. hat er nicht benannt. Auch in der Beschwerdeinstanz hat er derartige Tatsachen nicht vorgetragen, weshalb die in der Beschwerdeschrift vorgebrachte Rüge ins Leere geht. § 97 Abs. 1 S. 3 InsO führt zu keiner anderen Bewertung. Nach § 97 Abs. 1 S. 1 InsO ist der Insolvenzschuldner verpflichtet, u.a. dem Insolvenzgericht, dem Insolvenzverwalter und dem Gläubigerausschuss Auskunft über alle das Verfahren betreffenden Verhältnisse zu geben. Er hat nach S. 2 auch Tatsachen zu offenbaren, die geeignet sind, eine Verfolgung wegen einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit herbeizuführen. Nach Abs. 1 S. 3 darf jedoch eine Auskunft, die er gemäß der Verpflichtung nach Satz 1 erteilt, in einem Straf- oder Ordnungswidrigkeitenverfahren gegen ihn nur mit seiner Zustimmung verwendet werden. Durch diese Vorschrift ist der Schuldner, hier der Beschwerdeführer, davor geschützt, dass ihn belastende Informationen, die er im Insolvenzverfahren preisgeben musste, im Straf- oder Ordnungswidrigkeitenverfahren verwendet werden. Der Wortlaut besagt gerade nicht, dass Auskünfte des Schuldners nach § 97 Abs. 1 S. 1 InsO auch im Zivilverfahren nur mit seiner Zustimmung erhoben und/oder verwendet werden dürfen. Dass die Norm über ihren Wortlaut hinaus dennoch auf zivilrechtliche Fallgestaltungen anwendbar ist, lässt sich auch ihrem Sinn und Zweck nicht entnehmen. „Die Schuldnerpflichten des § 97 folgen aus dem Zweck des Insolvenzverfahrens, nämlich der Haftungsverwirklichung gemäß § 1 [d.h., die Gläubiger eines Schuldners gemeinschaftlich zu befriedigen]. Die für die Haftungsverwirklichung erforderlichen Kenntnisse über die Verhältnisse seines Vermögens, insbesondere eines bisher von ihm geführten Unternehmens, hat am besten von allen Beteiligten der Schuldner bzw. der organschaftliche Vertreter eines Schuldnerunternehmens. Diese Kenntnisse will sich das Gesetz durch die Auskunfts- und Mitwirkungspflichten zu Nutze machen“ ( Stephan , Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, 3. Aufl. 2013, § 97 Rn. 13). Diese Überlegung kann auf das Zivilverfahren übertragen werden, in dem es um den Ausgleich wirtschaftlicher Interessen zwischen Gläubiger und Schuldner geht und das, anders als Strafverfahren oder solche wegen Ordnungswidrigkeiten, keinen sanktionierenden Charakter hat. Nur vor letzteren soll der Insolvenzschuldner durch § 97 Abs. 1 S. 3 InsO geschützt werden; der Schuldner soll sich nicht zum Beweismittel gegen sich selbst für ein - ggf. Sanktionen nach sich ziehendes – Straf- oder Ordnungswidrgkeitenverfahren machen müssen (vgl. Stephan , a.a.O., Rn. 18a). b. Dem Grunde nach steht dem Beschwerdeführer jedoch ein Zeugnisverweigerungsrecht nach § 384 Nr. 1 ZPO zu. Nach dieser Vorschrift muss als Folge der Aussage ein unmittelbarer vermögensrechtlicher Schaden drohen. Sinn und Zweck der Regelung ist es, den Zeugen vor nachteiligen Folgen seiner eigenen wahrheitsgemäßen Aussage zu schützen, indem er nicht zu selbstschädigenden Handlungen gezwungen werden darf. Für den unmittelbaren Vermögensschaden ist es erforderlich, aber auch ausreichend, dass durch die Aussage entweder die tatsächlichen Voraussetzungen einer Haftung des Zeugen erst begründet werden können oder dass durch sie die Geltendmachung einer bereits bestehenden Schuldverpflichtung des Zeugen erleichtert wird (BGH NJW 2007, 155; OLG Saarbrücken, Beschluss vom 22.04.2014, Az. 4 W 3/14, juris, Rn. 65). Diese Voraussetzungen liegen hier dem Grunde nach vor. Die Fragen zu den streitgegenständlichen Vermögensverschiebungen ermöglichten es der Klägerin, Ansprüche gegen den Beschwerdeführer nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB geltend zu machen. Hinzu kommt, dass diese Forderungen von der Restschuldbefreiung ausgeschlossen wären, wenn zusätzlich festgestellt würde, dass sie aus unerlaubter Handlung resultieren. c. Hier greift allerdings die Ausnahmevorschrift des § 385 Abs. 1 Nr. 4 ZPO. Danach muss derjenige, der grundsätzlich ein Zeugnisverweigerungsrecht nach § 384 Nr. 1 ZPO hätte, Zeugnis zu solchen Fragen ablegen, die Handlungen betreffen, welche sich auf das streitige Rechtsverhältnis sich beziehen und die von ihm selbst als Rechtsvorgänger oder Vertreter einer Partei vorgenommen sein sollen. Als Vertreter im Sinne von § 385 Abs. 1 Nr. 4 ZPO ist der Vertreter im Rechtssinne zu verstehen, d.h. „der gesetzliche oder rechtsgeschäftliche Vertreter, der im Namen eines anderen und in der Absicht, mit Wirkung für den Vertretenen zu handeln, im Rechtsverkehr tätig wird und nicht auch derjenige, den eine Partei zu ihrer Unterstützung bei einer Verhandlung als Beistand, Ratgeber oder Wortführer hinzugezogen hat“ (OLG Köln, NJW 1955, 1561; OLG München, Beschluss v. 16.09.1996, 13 W 2059/96, BeckRS 2015, 00827; teilweise a.A.: Damrau , in MüKo ZPO, § 385 Rn. 5). § 385 Abs. 1 Nr. 4 ZPO sei als Ausnahmevorschrift eng auszulegen und dürfe nur dann angewandt werden, wenn ihre Voraussetzungen nach ihrem Sinn und Wortlaut eindeutig gegeben seien. Dabei befassen sich die zitierten Entscheidungen nicht mit der Frage, ob der „rechtsgeschäftliche“ Vertreter nur jener mit Vertretungsmacht ist. Dies ist jedoch für den vorliegenden Rechtsstreit erheblich, da nach dem Vortrag der Klägerin ihre etwaigen Schadensersatzansprüche gerade daraus folgen sollen, dass der Beschwerdeführer ohne bzw. über die Grenzen seiner etwaigen Vertretungsmacht hinaus veruntreuend tätig geworden sein soll. Aus dem Wortlaut sowie dem Sinn und Zweck der Vorschrift folgt nach Auffassung der Kammer, dass auch der vollmachtlose Vertreter zum Zeugnis verpflichtet ist. Der Wortlaut fordert, dass der Betroffene als „Vertreter“ einer Partei eine Handlung vorgenommen haben „soll“. Vertreter ist grundsätzlich bereits derjenige, der im Rechtsverkehr eine eigene Willenserklärung in fremdem Namen abgibt. Ob dies mit – rechtsgeschäftlicher oder gesetzlicher – Vertretungsmacht geschieht, ist erst in einem zweiten Schritt zu prüfen und nicht konstituierend für die Eigenschaft als Vertreter. Hierfür spricht bereits der Wortlaut des § 179 BGB (Haftung des Vertreters ohne Vertretungsmacht). Entscheidend ist aber, dass der Zweck des § 385 Abs. 1 Nr. 4 ZPO weitgehend leerliefe, würde man ihn nur auf den Vertreter mit Vertretungsmacht anwenden und damit dem Vertreter ohne Vertretungsmacht ein Zeugnisverweigerungsrecht zubilligen. Hintergrund der Vorschrift ist, dass derjenige, der selbst an einem Rechtsgeschäft mitgewirkt hat, hierüber Auskunft geben muss (vgl. MüKoZPO/ Damrau, 5. Aufl. 2016, § 385 Rn. 1). Er hat in diesem Fall kein schutzwürdiges Interesse, nicht aussagen zu müssen, auch wenn ihm – so § 384 Abs. 1 ZPO – deswegen ein unmittelbarer vermögensrechtlicher Nachteil droht. Zurecht hält das Amtsgericht fest, dass in diesem Fall die Interessen der Partei an einer Aussage ihres Vertreters höher zu bewerten sind als mögliche Vermögensnachteile des Vertreters, die sich dieser letztlich selbst zugefügt hat. Andernfalls würde dem vollmachtlosen oder seine Vollmacht überschreitenden Vertreter durch das Zeugnisverweigerungsrecht ein nicht zu rechtfertigender Vorteil gegenüber dem bevollmächtigten Vertreter entstehen. Es verbliebe nur ein denkbar schmaler Anwendungsbereich des § 385 Abs. 1 Nr. 4 ZPO für jene Fallkonstellationen, in denen dem Vertreter, der mit und im Rahmen seiner Vertretungsmacht gehandelt hat, ein unmittelbarer vermögensrechtlicher Nachteil droht. Vielmehr entspricht es Sinn und Zweck des § 385 Abs. 1 Nr. 4 ZPO, dass dessen Anwendungsbereich auch den Vertreter umfasst, der ohne oder außerhalb der Grenzen seiner Vertretungsmacht tätig geworden ist. Dass der Beschwerdeführer als ihr „Vertreter“ im so verstandenen Sinne des § 385 Abs. 1 Nr. 4 ZPO tätig geworden ist, hat die Klägerin schlüssig dargelegt. Indem er Mitarbeiter angewiesen haben soll, bestimmte Beträge vom Konto der Klägerin auf andere Konten zu überweisen, hat er eine eigene Willenserklärung im Namen der Klägerin im Rechtsverkehr mit der Absicht abgegeben, mit Wirkung für die Klägerin zu handeln. Dass der Beschwerdeführer die Weisung unternehmensintern gab und nicht als Person nach außen auftrat, ist unschädlich. Denn der ausführende Mitarbeiter hatte nach dem Vortrag der Klägerin keinen eigenen Entscheidungsspielraum mehr, war also – gegenüber der ausführenden Bank - lediglich Bote der Erklärung des Beschwerdeführers. Nach Auffassung der Kammer reicht es aus, dass die beweisführende Partei die Voraussetzungen des § 385 Abs. 1 Nr. 4 schlüssig vorträgt (so auch Zöller/ Greger , ZPO, 31. Aufl. 2016, § 385 Rn. 6, MüKoZPO/ Damrau , 5. Aufl. 2016, § 385 Rn. 5 m.w.N. aus der Rechtsprechung). Teilweise wird vertreten, dass die Eigenschaft als „Vertreter“ von der beweisführenden Partei dagegen im Zwischenverfahren bewiesen werden muss, bevor der Zeuge zur Auskunft verpflichtet wird (Musielak/Voit ZPO/ Huber , 14. Aufl. 2017, § 385 Rn. 5, wohl auch BeckOK ZPO/ Scheuch , Stand: 01.03.2017, § 385 Rn. 8). Wortlaut sowie Sinn und Zweck der Vorschrift verdeutlichen aber, dass ein schlüssiges Vortragen ausreicht. Zum einen heißt es dort: „derjenige, der als Vertreter [eine Handlung vorgenommen haben] soll “ (Hervorhebung hinzugefügt). Das impliziert bereits, dass dieser Umstand der eigentlichen Beweisaufnahme vorbehalten bleiben kann. Darüber hinaus würde es das Zwischenverfahren unnötig verzögern, wenn innerhalb dessen Beweis über die Voraussetzungen des Zeugnisverweigerungsrechts erhoben werden müsste. Im Rahmen der eigentlichen Beweisaufnahme (d.h. mit den Angaben des betroffenen Zeugen) kann die Tatsache dann aufgeklärt werden. 3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO. 4. Die Rechtsbeschwerde war zuzulassen, da der Zulassungsgrund nach § 574 Abs. 3 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 ZPO vorlag. Die Sache hat grundsätzliche Bedeutung, da sie eine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann und deswegen das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt. Das betrifft den Begriff des Vertreters nach § 385 Abs. 1 Nr. 4 ZPO, insbesondere die Frage, ob auch der vollmachtlose Vertreter vom Wortlaut des § 385 Abs. 1 Nr. 4 ZPO erfasst ist oder ob dem eine enge Auslegung der Vorschrift entgegensteht.