15 O 471/15

Es wird festgestellt, dass der Darlehensvertrag mit der Nummer #### durch den Widerruf vom 05.11.2015 in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt worden ist. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.706,48 EUR zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagte zu 32% und die Kläger zu je 34%. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 115% des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Tatbestand Die Kläger schlossen mit der beklagten Sparkasse im November 2007 in deren Geschäftsräumen einen grundpfandrechtlich besicherten Darlehensvertrag über 275.000,00 EUR ab. Sie wurden über ein Widerrufsrecht belehrt. Für den Inhalt des Vertrags einschließlich der Belehrung wird auf die Anlage K1 zur Klageschrift (AH), für die Zweckerklärung für die Grundschuld auf die Anlage B13, Bl. 205 ff. d.A., Bezug genommen. Am 16.09.2015 wiesen die Kläger die Beklagte durch anwaltliches Schreiben auf die Widerruflichkeit des Vertrages hin und forderten eine Umfinanzierung ohne Vorfälligkeitsentschädigung. Mit anwaltlichem Schreiben vom 05.11.2015 erklärten die Kläger den Widerruf. Sie forderten die Beklagte auf, den Widerruf anzuerkennen und den zu zahlenden Darlehensbetrag mitzuteilen. Weiter forderten sie Nutzungsersatz in Höhe von 27.043,19 EUR und boten an, den dann noch offenen Betrag Zug um Zug gegen Freigabe der Sicherheiten zu zahlen. Die Beklagte wies den Widerruf am 11.11.2015 zurück. Die Kläger erklären mit einem Nutzungsersatzanspruch auf Zins- und Tilgungsleistungen, den sie mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz in einer Höhe von 27.043,19 EUR berechnen, die Aufrechnung gegen den Sollsaldo des Darlehenskontos von 250.282,50 EUR. Sie ließen den Nutzungsersatzanspruch sodann von einem Sachverständigen auf der Grundlage von 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz berechnen. Danach beträgt der Nutzungsersatzanspruch 11.320,40 EUR. Die Kläger sind der Ansicht, die Widerrufsbelehrung habe gegen das bei Vertragsschluss geltende Recht verstoßen und könne mangels vollständiger Übernahme des Musters gemäß § 14 Abs. 1 BGB-InfoV auch keinen Vertrauensschutz beanspruchen. Die Kläger beantragen, 1.a) die Beklagte zu verurteilen, die Freigabe der Grundschuld in Höhe von 275.000,00 EUR lastend auf dem Grundstück, eingetragen im Grundbuch von Brauweiler, Blattnummer 10163, sowie die Rückabtretung der Ansprüche aus der Risikolebensversicherung mit der Nummer RIS ####### bei der Württembergische Lebensversicherung AG und aus der Risikolebensversicherung mit der Nummer ### bei der B Versicherung AG Zug um Zug gegen die Rückzahlung des Darlehensbetrages aus dem Darlehen mit der Darlehenskontonummer #### insgesamt in Höhe von 223.239,31 EUR zu erteilen; hilfsweise für den Fall, dass die Kammer den Klageantrag zu 1a) für unbegründet hält, festzustellen, dass der Darlehensvertrag mit der Nummer #### durch den Widerruf vom 05.11.2015 widerrufen und in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt ist; b) die Beklagte zu verurteilen, an sie außergerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 2.706,48 EUR zu zahlen; 2. festzustellen, dass sich die Beklagte seit dem 20.11.2015 mit der Rückgabe der Grundschuld in Annahmeverzug befindet. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte ist der Ansicht, die Belehrung sei im Präsenzgeschäft ordnungsgemäß und könne jedenfalls Vertrauensschutz wegen Verwendung des amtlichen Musters beanspruchen. Die Ausübung des Widerrufsrechts nach fast achtjähriger Vertragsdurchführung erscheine als unzulässige Rechtsausübung und sei zudem angesichts des Zeitablaufs verwirkt. Die klägerische Forderung sei nicht nachvollziehbar berechnet. Bei Eingang des Widerrufs am 09.11.2015 habe der Darlehenssaldo 250.600,30 EUR betragen. Nutzungsersatz schulde sie nur in Höhe ihrer Nettomarge. Bei diesem Darlehen sei eine negative Nettomarge verblieben, aus der sie keine Erträge habe erwirtschaften können. Sie macht ein Zurückbehaltungsrecht geltend mit ihrem Anspruch auf Rückzahlung der Darlehensvaluta sowie Wertersatz, hilfsweise erklärt sie die Aufrechnung. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Entscheidungsgründe Die Klage ist teilweise begründet. I. Die Klage ist im Hauptantrag zu 1a) unbegründet. 1. Die Kläger haben keinen Anspruch auf Herausgabe der Sicherheiten Zug um Zug gegen Zahlung eines Betrages von 223.239,31 EUR. Unabhängig davon, ob sich der Darlehensvertrag in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt hat, steht den Klägern der geltend gemachte Freigabeanspruch derzeit nicht zu, weil die Grundschuld auch die Rückabwicklungsansprüche der Beklagten sichert und die Kläger die ihnen obliegenden Rückzahlungsverpflichtungen nicht erfüllt haben. Die Bestellung der Grundschuld ist keine Leistung aus dem Darlehensvertrag und deshalb nicht gemäß § 348 BGB als „empfangene Leistung“ in diesem Sinne zurückzugewähren. Die Bestellung der Grundschuld ist eine aus Anlass des Darlehensvertrages erfolgte Leistung. Rechtsgrund ist der zwischen Sicherungsgeber und Sicherungsnehmer abgeschlossene Sicherungsvertrag. Aus diesem Sicherungsvertrag haben die Kläger einen durch Fortfall des Sicherungszwecks aufschiebend bedingten schuldrechtlichen Anspruch auf Rückgewähr (Palandt/Bassenge, BGB, 76. Aufl. § 1101 Rn. 28). Dabei umfasst der Sicherungszweck der hier vorliegenden Sicherungsabrede auch „etwaige gesetzliche Ansprüche" und damit auch die durch den Widerruf entstehenden Rückgewähransprüche (vgl. BGH, Urt. v. 28.10.2003 -ZR 283/02, juris, Rn. 21 zu einer weiten Sicherungsvereinbarung). Die Kläger haben somit keinen Zug um Zug gegen Zahlung zu erfüllenden Anspruch auf Freigabe der Grundschuld, sondern sind beständig vorleistungspflichtig (BGH, Beschl. v. 17.01.2017, XI ZR 170/160). 2. Die Beklagte ist auch nicht zur Freigabe der Grundschuld nach Leistung eines bestimmten Betrags zu verurteilen. Zwar kann die Verurteilung zur Leistung nach Empfang der Gegenleistung den Klägern als Minus gegenüber der beantragten Zug-um-Zug-Verurteilung zugesprochen werden. § 322 Abs. 2 BGB setzt jedoch voraus, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Gegenleistung in Verzug befindet. Das ist hier nicht der Fall. Die Beklagte ist nicht in Annahmeverzug i. S. v. § 293 BGB. Dies ist jedenfalls nicht aufgrund des Widerrufsschreibens vom 05.11.2015 der Fall. Denn die Kläger haben ihre im Zuge der Rückabwicklung der Darlehensverträge vorzunehmende Leistung davon abhängig gemacht, dass die Beklagte nach Anerkennung des Widerrufs das Konto mitteilen solle, auf den der mitzuteilende Darlehensbetrag überwiesen werden solle. Einer Mitwirkung der Beklagten in Form einer Anerkennung oder Bestätigung der Rechtswirksamkeit des Widerrufs bedurfte es indessen nicht, weil es sich bei dem Widerruf um ein Gestaltungsrecht handelt. Auch der Mitteilung einer Kontoverbindung bedurfte es nicht, weil die Kontoverbindung, unter der das Darlehen abgewickelt wurde, den Klägern bekannt war. Hinzu kommt, dass die Kläger die zurückzuzahlende Summe nicht betragsmäßig beziffert haben. Soweit sie dies mit der Klageschrift getan haben, haben sie zum einen die Rückzahlung unter den Vorbehalt der Leistung Zug um Zug gestellt. Damit haben sie die Leistung nicht so angeboten, wie sie geschuldet war, weil wegen ihrer Vorleistungspflicht ein Zahlungsangebot Zug um Zug gegen Löschung der Grundschuld nicht genügte (OLG Köln, Beschl. v. 04.07.2016, 13 U 247/15; OLG Hamm, Beschl. v. 27.05.2015 – 31 U 41/15). Zudem ist der angebotene Zahlungsbetrag zu gering. Die Kläger gehen in der Klage davon aus, dass sie eine Nutzungsentschädigung in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz beanspruchen können. Das ist jedoch nicht der Fall, weil bei dem grundpfandrechtlich gesicherten Darlehen nur eine Nutzungsentschädigung von 2,5 Prozentpunkten vermutet wird und sie diese Vermutung nicht entkräftet haben. Auch auf den Hinweis der Kammer haben die Kläger sich zunächst auf den Standpunkt gestellt, dass sie eine Nutzungsentschädigung von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz verlangen könnten. Soweit sie mit Schriftsatz vom 05.12.2016 die Höhe des Nutzungsersatzes bei Berechnung mit 2,5 Prozentpunkten mit 11.320,40 EUR beziffern und angeben, damit schuldeten sie der Beklagten nach Aufrechnung allenfalls 237.079,25 EUR, liegt darin nicht das wörtliche Angebot der Zahlung ebendieses Betrages an die Beklagte. II. Die Klage ist im Hilfsantrag zulässig und begründet. 1. Die innerprozessuale Bedingung ist eingetreten, weil die Klage im Klageantrag zu 1a) nicht begründet ist. 2. Die Klage ist im Hilfsantrag zulässig; die Kläger haben ein berechtigtes Interesse an der Feststellung, dass sich der Darlehensvertrag in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt hat, nachdem die Beklagte dies in Abrede stellt (OLG Köln, Beschl. v. 29.04.2016 und 08.08.2016 – 13 U 165/15). Zudem haben die Kläger im Hinblick auf die ausstehende Rückabwicklung gemäß §§ 357, 346 ff. BGB ein Interesse daran, dass der Zeitpunkt festgestellt wird, auf den bezogen die Umwandlung in ein Rückgewährschuldverhältnis eingetreten ist. 3. Den Klägern stand ein gesetzliches Widerrufsrecht hinsichtlich des Darlehens bei Ausübung mit Schreiben vom 05.11.2015 noch zu, denn die hier verwendete Belehrung entsprachen im Anschluss an die zu einer inhaltlich gleichlautenden Widerrufsbelehrung ergangene Entscheidung BGH, Urt. v. 12.07.2016 - XI ZR 564/15, auch im Präsenzgeschäft nicht den maßgeblichen, bei Vertragsschluss geltenden gesetzlichen Anforderungen und konnten auch keinen Vertrauensschutz beanspruchen. Die Beklagte zeigt keine überzeugenden Gründe auf, von dieser Bewertung abzuweichen. Insbesondere spielen Umstände des Einzelfalls, etwa der Vertragsschluss im Präsenzgeschäfts, bei der Bewertung der als Allgemeine Geschäftsbedingungen einzuordnenden Widerrufsbelehrung keine Rolle (vgl. BGH, Urt. v. 12.07.2016 - XI ZR 564/15, Rn. 19). Die Frage der Ordnungsgemäßheit der Belehrung ist abstrakt zu beurteilen (vgl. zu § 5a Abs. 2 Satz 1 VVG a.F. BGH, Urt. v. 01.06.2016 - IV ZR 343/15 m.w.N.; s.a. LG Nürnberg-Fürth, Urt. v. 04.08.2015 - 6 O 7471/14). Das Widerrufsrecht ist nicht verwirkt, weil das Darlehen bei Erklärung des Widerrufs noch nicht vollständig erfüllt war. Damit fehlt es bereits an dem für die Annahme einer Verwirkung erforderlichen Umstandsmoment (OLG Köln, Beschl. v. 04.07.2016 - 13 U 247/15, n.v.). III. Die Kläger können zudem gemäß § 280 Abs. 1 BGB den mit dem Klageantrag zu 1b) geltend gemachten Ersatz der in Folge der durch die von der Beklagten pflichtwidrig verwendete Widerrufsbelehrung entstandenen Schaden in Form der vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten verlangen. Die Verwendung einer fehlerhaften Widerrufsbelehrung begründet eine Nebenpflichtverletzung (vgl. BGH, Beschl. v. 11.10.2016 – XI ZR 14/16 Rn. 3; OLG Düsseldorf, Urt. v. 13.05.2016 - 17 U 182/15, juris Rn. 30 m.w.N.; Kammer, Urt. v. 30.04.2015 - 15 O 477/14, www.nrwe.de, rechtskräftig durch OLG Köln, Beschl. v. 24.08.2016 - 18 U 103/15). Bei Ansatz einer 1,6 Geschäftsgebühr (erhöht wegen Mehrvertretung) aus einem Streitwert von 128.165,20 EUR zuzüglich Auslagenpauschale und Mehrwertsteuer ergibt sich ein ersatzfähiger Betrag von 3.209,19 EUR, der gem. § 308 Abs. 1 ZPO hier nicht in voller Höhe zugesprochen werden kann. Ob die Rechtsanwaltskosten tatsächlich bezahlt worden sind, kann dahin stehen, weil sich jedenfalls der ansonsten bestehende Freistellungsanspruch gem. § 250 S. 2 BGB in einen Zahlungsanspruch gewandelt hat. Eine Fristsetzung war entbehrlich, weil die Beklagte die Ansprüche der Kläger ernsthaft und endgültig verweigert hat. IV. Weil die Beklagte nicht in Annahmeverzug ist (s.o. unter I.), ist auch der Klageantrag zu 2 unbegründet. V. Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ Abs. 92 Abs. 1, 100 Abs. 1, 709 ZPO. VI. Der Schriftsatz vom 16.02.2017 gibt keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Streitwert: 403.165,20 EUR Antrag zu 1a: 275.000,00 EUR Hilfsantrag: 128.165,20 EUR