14 O 209/16

Die einstweilige Verfügung der Kammer vom 4. Oktober 2016 wird aufgehoben und der Antrag auf ihren Erlass wird zurückgewiesen. Die Kosten des Verfahrens tragen die Verfügungskläger. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. T A T B E S T A N D: Die Verfügungskläger bilden zusammen das Karikaturistenduo J & C und sind für ihre Arbeiten bereits mehrfach ausgezeichnet worden. Im Jahre 2014 schufen die Verfügungskläger den nachfolgend eingeblendeten Witz/Cartoon „Hochbegabung“: Dieser ist im Internet vielfach wiedergegeben. Der österreichische Fernsehsender ORF lizenzierte den Witz der Antragsteller im Oktober 2014 und spielte ihn in der Fernsehsendung "M" nach. Wegen der Einzelheiten wird auf die Aufzeichnung dieses Ausschnitt des aus der ORF-Sendung auf der DVD in der Anlage AST 3 (Hülle Bl. 15 der Akte) Bezug genommen. Der Verfügungsbeklagte ist Comedian. Im Rahmen seines Bühnenprogramms "Entscheidet Euch!" bietet er mündlich einen Gag dar, der einen mit dem Cartoon der Verfügungskläger nahezu identischen Text aufweist und in einem mit der Illustration des Cartoons vergleichbaren Dialogumfeld (Szene) spielt. Wegen der Einzelheiten wird auf die Aufzeichnung aus seinem Comedy Programm sowie aus der Sendung "O" auf der DVD in der Anlage AST 3 (Hülle Bl. 15 der Akte) sowie auf die Aufzeichnung aus dem Programm von 3Sat, der Fernsehsendung T sowie (nochmals) aus der Sendung "O" in der Anlage AST 11, vorgelegt mit Schriftsatz der Verfügungskläger vom 17. November 2016, Bezug genommen. Die Verfügungskläger sind der Auffassung, dass zwar auf der Grundlage der Behauptung des Verfügungsbeklagten, in der Anlage AG 1 eine Doppelschöpfung in Betracht komme. Dagegen spreche jedoch, dass der Verfügungsbeklagte den Gag in seinem aktuellen Programm nicht so vortrage, wie er ihn geschaffen haben wolle. Vielmehr trage er ihn genauso vor, wie es sich aus dem Cartoon der Verfügungskläger ergebe, wobei sie sich auf die Aufzeichnungen in der Anlage AST 11 berufen. Der Cartoon der Verfügungskläger sei seit dem 4. März 2014 auf Facebook und seit dem 29. April 2014 auf Spiegel.de öffentlich zugänglich. In den Vorpremieren seien Videoaufzeichnungen der einzelnen Szenen gefertigt worden und Schritt für Schritt begutachtet und ausgewertet worden, wie sich aus dem diesbezüglichen, als Anlage AST 13 vorliegenden Presseartikel vom 9. September 2011 ergebe. Da im aktuellen Programm der Gag dessen "Leuchtturm"-Gag sei, der am besten ankomme, sei schon deshalb unwahrscheinlich, dass der Gag im Jahre 2011 aussortiert worden sei. Hinzu komme, dass die von den Verfügungsklägern beauftragte Münchner Journalistin R 8 Zuschauer und Journalisten befragt habe, welche jeweils 6 verschiedene Vorpremieren des Programms des Verfügungsbeklagten "A – Die Show" im Zeitraum vom 7. September 2011 bis 17. September 2011 besucht hätten. Keiner der Befragten habe sich daran erinnern können, dass der Gag von dem Verfügungsbeklagten dargeboten worden sei. Dazu legen die Verfügungskläger die eidesstattliche Versicherung von Frau R vom 15. November 2016 (Anlage AST 16) vor. Das "Eltern-Bashing" und damit auch der streitgegenständliche Gag sei erst ab 2014 Thema gewesen, nicht jedoch im Jahre 2011. Die Verfügungskläger sind darüber hinaus der Auffassung, dass die von dem Verfügungsbeklagten in Bezug genommene Stelle mit dem Gag in das Manuskript nachträglich ergänzt worden sei. Denn es komme in dem vom Verfügungsbeklagten vorgelegten Manuskript ein "Max" weder vorher noch nachher vor und auch das Thema „Hochbegabung“ sei weder vorher noch nachher Inhalt des Programms. Auch sei dazu nichts in dem Buch des Verfügungsbeklagten mit dem Titel "A", dass er als Anlage AST 17 vorliegt, zu finden. Die Verfügungskläger haben ursprünglich beantragt, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder der Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu unterlassen, die nachfolgend eingeblendeten Text "Nein, Ihr Kind ist nicht K. Sie sind einfach nur sehr, sehr dumm." im Rahmen eines Comedy- Programms zu vervielfältigen bzw. vervielfältigen zu lassen, öffentlich wiederzugeben bzw. öffentlich wiedergeben zu lassen, zu verbreiten bzw. verbreiten zu lassen, zu senden und/oder senden zu lassen bzw. öffentlich zugänglich zu machen bzw. öffentlich zugänglich machen zu lassen, wenn dies durch die Beschreibung des Settings / der Szenerie der nachfolgend eingeblendeten Karikatur geschieht, wie durch die Aufführung des Comedy-Programms "Entscheidet Euch!", die Verbreitung von Hörbuch-Aufzeichnungen des Programms "Entscheidet Euch!", Die Fernseher Ausstrahlung des Auftritts des Antragsgegners in der ARD-Sendung "O" vom 8. September 2016 sowie die Auswertung im Internet, insbesondere unter den Links (Es folgt eine Darstellung der Links) Nachdem die Kammer den Verfügungskläger gemäß § 139 ZPO darauf hingewiesen hatte, dass die öffentliche Wiedergabe der Oberbegriff für das öffentliche Zugänglichmachen ist, § 15 UrhG, sowie nichts dafür vorgetragen oder sonst ersichtlich ist, dass der Verfügungsbeklagte selbst im Sinne von § 20 UrhG oder 20 b UrhG sendet, haben die Verfügungskläger den Antrag umgestellt und beantragt, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder der Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu unterlassen, den nachfolgend eingeblendeten Text "NEIN, IHR KIND IST NICHT HOCHBEGABT. SIE SIND EINFACH NUR SEHR, SEHR DUMM." im Rahmen eines Comedy-Programms zu vervielfältigen bzw. vervielfältigen zu lassen, vorzutragen und/oder aufzuführen, zu verbreiten bzw. verbreiten zu lassen, senden zu lassen bzw. öffentlich zugänglich zu machen bzw. öffentlich zugänglich machen zu lassen, wenn dies durch die Beschreibung des Settings / der Szenerie der nachfolgend eingeblendeten Karikatur geschieht, wie durch die Aufführung des Comedy-Programms "Entscheidet Euch!", die Verbreitung von Hörbuch-Aufzeichnungen des Programms "Entscheidet Euch!", Die Fernseher Ausstrahlung des Auftritts des Antragsgegners in der ARD-Sendung "O" vom 8. September 2016 sowie die Auswertung im Internet, insbesondere unter den Links (Es folgt eine Darstellung der Links) Daraufhin ist die Beschlussverfügung vom 4. Oktober 2016 erlassen worden (Bl. 46 ff. der Akte). Die Verfügungskläger beantragen, die einstweilige Verfügung vom 4. Oktober 2016 aufrechtzuerhalten. Der Verfügungsbeklagte beantragt, die einstweilige Verfügung vom 4. Oktober 2016 aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag in seiner Fassung vom 28. September 2016 zurückzuweisen. Der Verfügungsbeklagte behauptet, er habe im Jahre 2011 den Gag geschaffen und in 10 Vorpremieren seiner damaligen Show "A – Die Show" dargeboten. Dazu legt er seine eidesstattliche Versicherung (Anlage AG 1, Bl. 123 der Akte) sowie das Skript der damaligen Show unter Verweis auf dessen Bl. 18 (Bl. 124 ff., 141 der Akte) vor. Er ist ferner der Auffassung, es fehle den Verfügungsklägern an der Aktivlegitimation, da sie als Personengemeinschaft nicht Inhaber der Rechte sein könnten; nichts Anderes gelte im Falle einer Miturheberschaft. Außerdem sei der Antrag unbestimmt, da unterschiedliche Inhalte unter den URL vorhanden sein könnten. Des Weiteren fehle es an der Rechtsverletzung. So sei schon der Text nicht schutzfähig. Es fehle an einer eigenschöpferischen hinreichenden Originalität. Allerdings sei der Cartoon als Illustration eine persönliche geistige Schöpfung im Sinne von § 2 Abs. 2 UrhG. Es fehle jedoch bereits an einer Vervielfältigung, da der Verfügungsbeklagte keine körperliche Festlegung des Textes und/oder Cartoons hergestellt habe. Die Aufzeichnung sei keine Kopie des Textes. Deshalb sei auch keine Verbreitung gegeben. Da auch kein Sprachwerk gegeben sei, sei auch die Verletzungsform vortragen nicht gegeben. Genauso wenig liege ein Senden lassen vor. Des Weiteren fehle es für das öffentliche Zugänglichmachen an der Wiederholungsgefahr bzw. Erstbegehungsgefahr. Auch ein Aufführen sei nicht gegeben, da es an der Darbietung eines Werkes auch an die Augen des Betrachters fehle. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze und die von den Parteien vorgelegten Unterlagen und Schriftstücke Bezug genommen. E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E : Die einstweilige Verfügung der Kammer vom 4. Oktober 2016 war aufzuheben und der Antrag auf ihren Erlass zurückzuweisen. Nach dem Sach- und Streitstand, wie er sich im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung vom 17. November 2016 darstellt, stand den Verfügungsklägern kein Unterlassungsanspruch gemäß §§ 97 Abs. 1, 15, 16, 19, 19 a, 20, 20 b UrhG gegen den Verfügungsbeklagten hinsichtlich des Cartoons bzw. der Darbietung des Gewerks "Hochbegabt" in seiner Comedy-Show zu. Zwar sind die Verfügungskläger aktivlegitimiert, insbesondere, nachdem sie klargestellt haben, dass sie nicht als Personengemeinschaft den Verfügungsantrag gestellt haben, sondern als 2 einzelne natürliche Personen in Miturheberschaft, § 8 UrhG. Auch sind der Antrag bzw. der Verbotstenor der einstweiligen Verfügung vom 4. Oktober 2016 hinreichend bestimmt. Der Einwand des Verfügungsbeklagten, dass die (ursprünglichen) Inhalte hinter den angegebenen URL sich ändern könnten, steht dem nicht entgegen. Denn die konkrete Verletzungsform ist durch die aufgezählten URL nur zusätzlich konkretisiert. Diese konkrete Verletzungsform ist nach dem Verbotstenor nur dann zu untersagen, wenn der eingeblendete Text wiedergegeben wird, die Szenerie dargestellt wird, wie sie sich aus dem Cartoon ergibt, und es sich um einen Ausschnitt aus dem Comedy-Programm des Verfügungsbeklagten handelt, wobei wiederum die konkrete Verletzungsform durch Bezeichnung der Verletzungshandlungen angegeben ist. Die Kammer hält den Cartoon jedenfalls in seiner Gesamtheit mit Karikatur und Text für urheberrechtlich geschützt im Sinne von § 2 UrhG. Die Kammer geht ferner davon aus, dass eine Vervielfältigung gegeben ist. Jede körperliche Festlegung eines Werkes, die geeignet ist, das Werk den menschlichen Sinnen auf irgendeine Art mittelbar oder unmittelbar wahrnehmbar zu machen, stellt eine Vervielfältigung i.S. des § 16 Abs. 1 UrhG dar (BGH, Urt. v. 1.7.1982 - I ZR 119/80, GRUR 1983, 28, 29 - Presseberichterstattung und Kunstwerkwiedergabe II, m.w.N.). Dazu gehört auch die Vervielfältigung von körperlichen Kunstwerken durch bildhafte Wiedergabe (BGH, Urteil vom 4. Mai 2000 – I ZR 256/97 – Parfumflakon I). Insbesondere steht die Übertragung in einen anderen Werkstoff oder in eine andere Dimension der Vervielfältigung nicht entgegen (vergleiche Dreier/Schulze, UrhG, 4. Aufl., § 16, Rn. 11). Insbesondere das Speichern auf den DVDs stellt eine Vervielfältigung dar (vergleiche Dreier/Schulze UrhG, 4. Aufl., § 16, Rn. 7). Vor diesem Hintergrund ist auch ein Verbreiten gegeben, da unbestritten die DVDs von dem Verfügungsbeklagten vertrieben werden, also der Öffentlichkeit angeboten und in Verkehr gebracht werden. Dass das Programm des Verfügungsbeklagten mit dem streitgegenständlichen Gag im Internet abrufbar und damit öffentlich zugänglich gemacht ist, steht außer Streit. Schließlich ist auch von einem Senden lassen durch den Verfügungsbeklagten auszugehen, da er im Rahmen seiner Fernsehauftritte wenigstens daran mitgewirkt hat, dass die jeweiligen Fernsehanstalten das Werk im Sinne von §§ 20, 20 b UrhG gesendet bzw. weitergesendet haben. Darauf kommt es im Ergebnis allerdings nicht an; auch kann offenbleiben, ob auch das Vortragsrecht und das Auftragsrecht gemäß § 19 UrhG einschlägig sind, wobei die Kammer aufgrund der Nachberatung hinsichtlich der Nutzungsarten aus § 19 UrhG Zweifel hat. Denn maßgeblich ist, dass die Verfügungskläger nicht glaubhaft gemacht haben, dass der von ihnen geschaffene Cartoon von dem Verfügungsbeklagten übernommen worden ist. Vielmehr hat der Verfügungsbeklagte vorgetragen und glaubhaft gemacht, dass er bereits im Jahre 2011 und damit vor den Verfügungsklägern in dem ursprünglichen Manuskript seines damaligen Programms "A – Die Show" den Gag eingebaut und ihn auch in etwa 10 Vorpremieren dargeboten hatte. Dies hat der Verfügungsbeklagte an Eides statt versichert. Er hat insofern auch nachvollziehbar weiter an Eides statt versichert, dass der Gag im Zusammenhang des damaligen Programms seiner Show nicht wie erwartet angekommen sei und er deshalb nach den Vorpremieren die Darbietung in dem alten Programm eingestellt habe. Weitere Glaubhaftmachung erfolgt durch die Vorlage des damaligen Konzepts, in dem sich der Gag findet. Dem stehen die Einwände der Verfügungskläger jedenfalls nicht in der Weise entgegen, dass von einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit auszugehen wäre, wonach der Verfügungsbeklagte den von ihm dargebotenen Gag nicht schon 2011 entwickelt, sondern ihn aus dem Cartoon der Verfügungskläger abgeleitet hat. Dies wäre jedoch erforderlich, damit die einstweilige Verfügung hätte bestätigt werden können. Denn die Verfügungskläger als Antragsteller sind im einstweiligen Verfügungsverfahren verpflichtet, den Arrestanspruch und den Arrestgrund glaubhaft zu machen, § 920 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 936 ZPO, also die überwiegende Wahrscheinlichkeit zu belegen, dass ihr Vorbringen zutrifft. Dies ist den Verfügungsklägern nicht gelungen. Zunächst steht dem an Eides statt versicherten Vorbringen des Verfügungsbeklagten nicht entgegen, dass etwa in dem Presseartikel vom 9. September 2011 aus der Anlage AST 13 darauf hingewiesen worden ist, dass Videoaufzeichnungen der Vorpremieren erfolgt sind, und anschließend die einzelnen Szenen noch einmal Schritt für Schritt von dem Management und dem Beklagten begutachtet und ausgewertet worden sind. Allein der Umstand, dass der Verfügungsbeklagte derartige Aufnahmen nicht vorlegt, steht seinem Vorbringen nicht entgegen. Vielmehr ergibt sich aus dem von den Verfügungsklägern vorgelegten Artikel in der Anlage AST 13 nämlich auch, dass Details verbessert worden sind. Auch der Artikel spricht davon, dass bestimmte Szenen beim Publikum nicht gut angekommen sind, etwa der Teil zur Fitness. Dass derartige Szenen aus dem Programm entfernt werden, wenn es sich in den Vorpremieren nicht bewährt, ist gut nachvollziehbar. Genau das hat der Verfügungsbeklagte hinsichtlich der streitgegenständlichen Szene an Eides statt versichert, dass nämlich diese Szene beim Publikum der Vorpremieren nicht gut angekommen ist und deshalb entfernt worden sei. In Anbetracht dessen ergibt sich aus der Befragung von Personen, die den Vorpremieren des Verfügungsbeklagten im Jahre 2011 beigewohnt haben, nicht anderes, wenn diese sich – zusammengefasst – nicht daran erinnern können, dass ein derartiger Gag von dem Verfügungsbeklagten vorgetragen worden wäre. Denn wenn der Gag damals nicht gut angekommen ist, erscheint es nicht verwunderlich, dass die befragten Personen sich heute daran nicht mehr erinnern können. Dies kann insbesondere auch daran liegen, dass der Gag nicht recht zu der ihn nach dem Manuskript umgebenden Darbietung des Verfügungsbeklagten gepasst hat. Hinzu kommt, dass nur der Umstand, dass sie sich nicht daran erinnern können, nicht ausschließt, dass der Gag von dem Verfügungsbeklagten nicht doch gebracht worden ist. Nicht maßgeblich ist der Umstand, dass in den drei von den Verfügungsklägern vorgelegten Ausschnitten von Auftritten des Verfügungsbeklagten, in denen er den Gag darbietet, dieser immer dieselbe Wortwahl trifft, sich in dem Manuskript aus 2011 indes eine etwas andere Wortwahl wiederfindet. Denn die Abweichungen sind minimal, da lediglich 2 Worte unterschiedlich sind ("Kind" statt "Sohn", "sehr" statt "sehr, sehr"), der Inhalt und vor allem auch die Pointe jedoch unverändert sind. Im Gegenteil sprechen diese kleinen Unterschiede eher für die Glaubhaftigkeit des Vorbringens des Verfügungsbeklagten. Denn hätte er den Gag tatsächlich noch nicht 2011 entwickelt und ihn gegebenenfalls von den Verfügungsklägern erst jetzt übernommen, hätte der Verfügungsbeklagte also eine falsche Versicherung abgeben wollen, hätte es durchaus nahegelegen, den Gag in der gleichen Weise, wie er ihn heute präsentiert, nachträglich auch in sein Manuskript aufzunehmen. Dass das Thema „Hochbegabung“ erst im Jahre 2014 in Comedy-Programmen bearbeitet worden wäre und nicht bereits im Jahre 2011, behaupten die Verfügungskläger lediglich, ohne dazu substantiellen Vortrag zu bringen. Auch der Umstand, dass der Gag sich nicht in dem Buch des Verfügungsbeklagten wiederfindet, führt zu keiner anderen Bewertung. Denn das Buch ist insgesamt deutlich ausführlicher als das Programm, wie es sich aus dem Manuskript ergibt. Zwar ist richtig, dass teilweise das Manuskript sich sehr nahe an dem Buch hält, in anderen Bereichen jedoch nicht. Nur weil der streitgegenständliche Gag in dem Buch fehlt, ergibt sich jedenfalls nicht, dass die eidesstattliche Versicherung des Verfügungsbeklagten falsch wäre. Insbesondere kann es auch für das Buch zutreffen, dass in den Vorpremieren nicht erfolgversprechende Teile des Programms herausgenommen worden sind. Ist danach jedenfalls nicht weniger wahrscheinlich, dass der Verfügungsbeklagte den streitgegenständlichen Gag bereits 2011 und damit vor den Verfügungsklägern entwickelt und erstmals dargeboten hat, scheidet eine Übernahme von den Verfügungsklägern aus und ist der von den Verfügungsklägern geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht gegeben. Das Vorbringen im Schriftsatz des Verfügungsbeklagten vom 22. November 2016 war nicht zu berücksichtigen, § 296 a ZPO. Insbesondere widerspricht es dem Charakter des einstweiligen Verfügungsverfahrens, dass das Gericht weiteres Vorbringen der Parteien nach Schluss der mündlichen Verhandlung noch berücksichtigt geschweige denn die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen wäre. Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs. 1, 709 S. 1 ZPO. Streitwert: 40.000,00 EUR