18 O 12/14

Die Klage wird abgewiesen.Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 130 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. T A T B E S T A N D: Beide Parteien dieses Rechtsstreits betreiben ein Tischlereigewerbe. Der Kläger ist Tischlermeister und hatte im Juli/August 2008 die Anfrage, in dem Objekt G-Weg in Köln insgesamt 3 neue Hauseingangstüren einzubauen. Sein Kunde war N. Der Kläger wandte sich an die Beklagte und bat um Unterbreitung eines Angebotes. Die Beklagte begutachtete das Objekt in Köln vor Ort und unterbreitete dem Kläger für die 3 Hauseingangstüren ein Angebot. In Abstimmung mit seinem Auftraggeber erteilte der Kläger der Beklagten den Auftrag zur Lieferung und Montage von 3 Hauseingangstüren in Eiche. Die Beklagte lieferte die Türen und baute sie in das Objekt G-Weg ein. Sie berechnete ihre Leistungen unter dem 17.09.2008 und dem 20.10.2008 mit insgesamt 6.896,05 €. Am 17.10.2009 schrieb N dem Kläger wie folgt: „ Es tut mir leid Ihnen mitteilen zu müssen, daß die von Ihnen gelieferten Türen sich wieder, wie auch im letzten Winter, verzogen haben. Im Sommer, bei warmen Wetter schlossen sie ganz normal. Beim ersten kalten Tag letzte Woche, haben sie wieder angefangen sich oben und unten nach innen zu ziehen, so dass die Dichtungen nicht mehr anliegen und die Schließzapfen nicht mehr in die Öffnungen des Rahmens passen. Ich hatte sehr gehofft, dass sich der Mangel erledigt hätte. Es ist wirklich sehr schade um die schönen Türen und ich kann mir leider immer noch keinen Reim darauf machen, warum sie sich ausgerechnet nach innen verziehen. Ich zeige Ihnen dies hiermit als erheblichen Mangel an. Leider müssen die Türen doch recht bald ausgetauscht werden. Ich schlage Ihnen daher vor, dass wir uns sobald wie möglich beim Hersteller treffen können und dort eine neue Konstruktion, die den Anforderungen entspricht erläutern können. “ Kurz darauf wurde die Beklagte vom Kläger über die Mängelrüge unterrichtet. Mit Schreiben vom 26.10.2009, wegen dessen Einzelheiten auf Bl. 44 d.A. verwiesen wird, bot die Beklagte dem Kläger aus Kulanz Austausch der Türen an. Die Parteien vereinbarten den Mangel zu beobachten. Das Schadensbild trat im Herbst 2010 erneut auf. Der Auftraggeber forderte vom Kläger und dieser sodann von der Beklagten Beseitigung des Mangels. Eine Mangelbeseitigung erfolgte nicht. Der Kunde des Klägers, N, leitete unter dem 20.09.2010 bei dem Landgericht Köln ein selbständiges Beweisverfahren ein (29 OH 5/10). Mit Schriftsatz vom 08.10.2010 hat der Kläger der Beklagten in diesem Verfahren den Streit verkündet. Die Streitverkündungsschrift ist am 27.10.2010 der Beklagten zugestellt worden. Die Beklagte ist dem Verfahren nicht beigetreten. Der im selbständigen Beweisverfahren beauftragte Sachverständige kam in seinem Gutachten zu dem Ergebnis, dass die 3 Türen unzulässige Verformungen aufweisen, die gewählte Konstruktion fehlerhaft sei und nicht den anerkannten Regeln der Technik entspreche. Im Rahmen der Begutachtung durch den Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren fand am 08.02.2011 ein Ortstermin statt, an dem auch Herr L von der Beklagten teilnahm. Es wurden Gespräche über Möglichkeiten der Mängelbeseitigung geführt, deren Ergebnis vom seinerzeitigen Verfahrensbevollmächtigten des Eigentümers in einem Aktenvermerk vom 09.02.2011, wegen dessen Einzelheiten auf Anlage A 3, Bl. 11 d.A. verwiesen wird, festgehalten wurden. In der Folgezeit lehnte die Beklagte eine Nacherfüllung ab. Der Kläger ließ die Ersatzvornahme durchführen. Er wandte hierfür 13.011,08 € netto auf. Diesen Betrag macht er unter anderem mit der vorliegenden Klage geltend. Ferner verlangt er die Erstattung von Kosten des selbständigen Beweisverfahrens in Höhe von 3.520,98 € und vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.645,00 €. Der Kläger behauptet, die Beklagte habe sich im Ortstermin mit einer Mängelbeseitigung einverstanden erklärt. Tatsächlich seien die Mängel beim Eigentümer erstmals im September 2009 aufgetreten. Die Verjährung sei gehemmt. Der Kläger beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 18.177,06 € zuzüglich 8 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 20.01.2014 zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie behauptet, sie habe stets allenfalls aus Kulanz einen Austausch der Türen angeboten. Die Beklagte habe den Kläger bereits vor Ausführung der Arbeiten darauf hingewiesen, dass die gewählte Konstruktion der 3 Türen angesichts des vor Ort gegebenen Differenzklimas nicht geeignet sei, ein saisonales Verziehen der Türen vermeiden zu können. Der Kläger habe gleichwohl auf der letztlich ausgeführten Konstruktion bestanden. Sollte ein Mangel vorhanden sein, so wäre dieser nicht rechtzeitig gemäß § 377 HGB vom Kläger gerügt worden und sei daher als genehmigt anzusehen. Vorliegend handele es sich um einen Werklieferungsvertrag, auf den kaufrechtliche Bestimmungen anzuwenden seien. Tatsächlich sei der Mangel beim Endkunden, N, erstmals im Winter 2008 aufgetreten. Schließlich beruft sich die Beklagte auf die Einrede der Verjährung. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. Die Akten Landgericht Köln 29 OH 5/10 lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung. E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E: Die Klage ist zulässig aber nicht begründet. Dem Kläger steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Erstattung von Ersatzvornahmekosten gemäß §§ 634 Nr. 2, 637 BGB zu. Ebensowenig steht dem Kläger ein Anspruch auf Schadensersatz wegen der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens aus §§ 634 Nr. 4, 280 BGB zu. Die Beklagte kann sich mit Erfolg auf § 377 HGB berufen. Ist ein Kauf für beide Teile ein Handelsgeschäft, so hat der Käufer die Ware unverzüglich nach der Ablieferung durch den Verkäufer, soweit dies nach ordnungsmäßigem Geschäftsgang tunlich ist, zu untersuchen, und wenn sich ein Mangel zeigt, dem Verkäufer unverzüglich Anzeige zu machen. Unterlässt der Käufer die Anzeige, so gilt die Ware als genehmigt, es sei denn, dass es sich um einen Mangel handelt, der bei der Untersuchung nicht erkennbar war. Zeigt sich später ein solcher Mangel, so muss die Anzeige unverzüglich nach der Entdeckung gemacht werden; anderenfalls gilt die Ware auch in Ansehung dieses Mangels als genehmigt (§ 377 Abs. 1 bis 3 HGB). Vorliegend haben die Parteien einen Kaufvertrag geschlossen. Zwischen den Parteien wurde ein Werklieferungsvertrag geschlossen. Auf einem Vertrag, der die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen zum Gegenstand hat, finden gemäß § 651 Satz 1BGB die Vorschriften über den Kauf Anwendung. Bei einem Vertrag über Herstellung und Lieferung von Haustüren handelt es sich regelmäßig um einen Werklieferungsvertrag im genannten Sinne. Maßgeblich ist, dass sich die Leistungspflicht des Unternehmers auf die Herstellung und Lieferung der Türen unter Berücksichtigung der Maße erstreckt, was für einen Liefervertrag typisch ist (vgl. OLG Nürnberg, BeckRS 2011, 18331). Der Einbau der Türen stellt sich regelmäßig nur als Nebenleistung dar, mit der Folge, dass Kaufrecht anzuwenden ist (vgl. Busche, in: Münchn. Komm. z. BGB, 6. Aufl., § 651, Rdnr. 10; Voit, in: BeckOK, BGB, § 651, Stand 01.02.2013, § 651, Rdnr. 6 jeweils m.w.N.). So liegt der Fall auch hier. Die Beklagte hatte sich gegenüber dem Kläger verpflichtet, Türen in bestimmten Maßen herzustellen, zu liefern und beim Endkunden einzubauen. Der Einbau ist von untergeordneter Bedeutung und stellt sich als Nebenleistung dar. Auf den zwischen den Parteien zustande gekommenen Werklieferungsvertrag sind die Vorschriften über den Handelskauf anzuwenden. Beide Parteien sind Kaufleute im Sinne von § 1 HGB. Nach dieser Bestimmung ist L im Sinne des Handelsgesetzbuchs, wer ein Handelsgewerbe betreibt. Handelsgewerbe ist jeder Gewerbebetrieb, es sei denn, dass das Unternehmen nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert. Beide Parteien betreiben einen Gewerbebetrieb, nämlich eine Tischlerei. Jeder Handwerker ist Gewerbetreibender, bei Erforderlichkeit kaufmännischer Einrichtung ist er auch ohne Eintragung Ist-L (vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 36. Aufl., § 1, Rdnr. 26). § 1 Halbsatz 2 HGB statuiert im Interesse des Geschäftsverkehrs eine widerlegliche Vermutung. Bei fehlender Eintragung – wie hier – trägt der Unternehmer, der z.B. der kaufmännischen Rügeobliegenheit (§ 377 HGB) entgehen will, die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass kein Handelsgewerbe, sondern nur ein Kleingewerbe vorliegt (vgl. a.a.O., Rdnr. 25). Hier ist nichts dafür ersichtlich, dass eine der Parteien lediglich ein Kleingewerbe betreibt. Insbesondere hat sich der Kläger gegen den Antrag der Beklagten, die Sache an die Kammer für Handelssachen zu verweisen, nur mit der – zutreffenden – Begründung gewehrt, die Beklagte sei nicht als L im Handelsregister eingetragen. Vorliegend hat die Klägerin den Mangel der Türen nicht unverzüglich nach der Entdeckung bei der Beklagten gerügt, so dass die Ware in Ansehung des Mangels gemäß § 377 Abs. 3 HGB als genehmigt gilt. Dem steht nicht entgegen, dass es sich beim Endabnehmer des Klägers, N, nicht um einen L, sondern um einen Verbraucher handelt. Nach § 478 Abs. 6 BGB bleibt die Rügelast des § 377 HGB in der sogenannten Lieferkette „unberührt“ (vgl. Müller, in: Ebenroth u.a., HGB, 2. Aufl., § 377,Rdnr. 218). Es steht fest, dass der Mangel beim Endkäufer, N, im Winter 2008/2009 erstmals aufgetreten ist. Gerügt wurde der Mangel gegenüber der Beklagten jedoch erst im Herbst des Jahres 2009. Das war verspätet. Bei einem Handelskauf trifft den Käufer die Rügeobliegenheit nach § 377 HGB auch dann, wenn der Verkäufer die Kaufsache auf Anweisung des Käufers an einen Dritten abliefert. Der Käufer hat in diesem Fall dafür zu sorgen, dass der Abnehmer ihn sobald wie möglich von Mängeln unterrichtet. Bei einer vermeidbaren Verzögerung der Mängelanzeige muss sich der Käufer den aus § 377 Abs. 3 HGB folgenden Rechtsnachteil von seinem Verkäufer entgegenhalten lassen. Da der Käufer dafür Sorge zu tragen hat, dass der die Ware in Empfang nehmende Dritte ihn sobald wie möglich von Mängeln unterrichtet, kommt es entscheidend auf die Kenntnis des Dritten an (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 05.11.2008 – 7 U 15/08 – Juris m.w.N.; OLG München, BeckRS 2014, 00262 m.w.N.). Auch dann, wenn der Zweitkäufer kein L ist – wie hier -, muss sich der Erstkäufer – hier der Kläger – im Verhältnis zu seinem Verkäufer – der Beklagten – grundsätzlich so behandeln lassen, als wenn er selbst die Kaufsache erhalten hätte. Der Erstkäufer muss also auch unter diesen Voraussetzungen dafür sorgen, dass er möglichst bald und umfassend über etwaige Mängel der Sache informiert wird, damit er die ihm gegenüber dem Verkäufer obliegende Rügeobliegenheit rechtzeitig und ordnungsgemäß erfüllen kann (vgl. Müller, in: Ebenroth u.a., HGB, 2. Aufl., § 377, Rdnr. 69). Die Tatsache, dass der Mangel beim Zweitkäufer, N, bereits im Winter 2008/2009 erstmals aufgetreten ist, steht zur Überzeugung der Kammer fest (§ 286 BGB). Diese Tatsache folgt zwingend aus dem Schreiben des Kunden des Klägers vom 17.10.2009 (Anlage B 3, Bl. 47 d.A.). Dort wird darauf hingewiesen, die gelieferten Türen hätten „sich wieder, wie auch im letzten Winter, verzogen“. Daraus folgt zwingend, dass der Mangel beim Endkunden nicht etwa im Herbst des Jahres 2009 zum ersten Mal bemerkt wurde, vielmehr bereits mehr als ein ein halbes Jahr zuvor. Der Behauptung der Beklagten, der Mangel sei beim Endkunden bereits im Winter 2008/2009 erstmals entdeckt worden, ist der Kläger in der Replik vom 10.04.2014 zunächst auch gar nicht entgegengetreten. Er hat lediglich behauptet – was unstreitig ist –, der Bauherr habe den Mangel erst im Herbst des Jahres 2009 gegenüber dem Kläger angezeigt – was im Verhältnis zur Beklagten irrelevant ist. Erst im Schriftsatz vom 04.11.2014 trägt der Kläger erstmals unter Beweisantritt konkret vor, der Mangel sei „erstmals durch den Bauherrn N im Oktober 2009 aufgetreten und angezeigt worden“ . Das ist zum einen verspätet gemäß § 296a ZPO. Dem Kläger war zwar Schriftsatznachlass (§ 283 ZPO) zur Erwiderung auf das neue Vorbringen im Schriftsatz der Beklagten vom 09.10.2014 eingeräumt worden. In dem genannten Schriftsatz der Beklagten hat diese jedoch lediglich auf ihren qualifizierten Vortrag in der Klageerwiderung verwiesen und deutlich gemacht, dass der Kläger dem bislang nicht entgegengetreten sei. Neuer Vortrag liegt hierin nicht, so dass die Stellungnahme des Klägers hierzu auch nicht vom Schriftsatzrecht erfasst war, mit der Folge, dass der Vortrag § 296a ZPO unterfällt. Darüber hinaus ist der Beweisantritt im Schriftsatz des Klägers vom 04.11.2014 aber auch nicht geeignet, die Überzeugung des Gerichts von der Richtigkeit des Vorbringens der Beklagten zu erschüttern. Der Kläger beruft sich zum Beweis für seine Behauptung, der Mangel sei beim Endkunden erstmals im Oktober 2009 aufgetreten, auf die Antragsschrift im selbständigen Beweisverfahren und die in jenem Verfahren vorgelegte eidesstattliche Versicherung. Dort lässt der Kunde des Klägers, N, in der Tat vortragen, er habe im Winter des Jahres 2009 erstmals festgestellt, dass sich die Wohnungseingangstüren bei kalter Witterung verzogen. Ferner schreibt er in der eidesstattlichen Versicherung vom 04.10.2010 (Bl. 14 der Beiakten), er habe im Winter des Jahres 2009 erstmals festgestellt, dass sich die Wohnungseingangstüren/Außentüren bei kalter Witterung verzogen. Die eidesstattliche Versicherung als solche ist kein taugliches Beweismittel (§ 294 ZPO). Sowohl bei dem Schriftsatz als auch bei der eidesstattlichen Versicherung handelt sich um Urkunden, die als solche zu verwerten und zu würdigen sind (§ 416 ZPO). Sie stehen formal gleichwertig neben der Urkunde Anlage B 3, Bl. 47 d.A., auf die die Kammer ihre Überzeugung stützt. Die Kammer ist davon überzeugt, dass es sich bei dem Schreiben des Endkunden vom 17.10.2009 um eine authentische und inhaltlich zutreffende Erklärung handelt. Es ist nicht erkennbar, was N im Oktober 2009 dazu veranlasst haben sollte, wahrheitswidrig zu behaupten, der Mangel sei „wieder“ aufgetreten, nachdem er bereits im vorangegangenen Winter aufgetreten war, obwohl der Mangel im Winter gerade nicht aufgetreten war. Hierfür gibt es keine schlüssige Erklärung, sie wird auch vom Kläger nicht geliefert. Der Vortrag im selbständigen Beweisverfahren ist hingegen juristisch „gefiltert“, es handelt sich um einen Anwaltsschriftsatz. Die eidesstattliche Versicherung lehnt sich vom Wortlaut her an den Vortrag in der Antragsschrift an. Es liegt der Verdacht nahe, dass der Endkunde, Antragsteller in jenem Verfahren, bei Verfahrenseinleitung bereits anwaltlich dahingehend beraten worden war, dass es günstiger sei, das erste Auftreten des Mangels zu verschweigen, oder aber, dass die Frage, wann der Mangel erstmals aufgetreten sei, bei der Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens keine Rolle spielte, da § 377 HGB im Verhältnis zwischen dem Endkunden und dem Kläger irrelevant war. Die Behauptung des Klägers schließlich, die am Ortstermin vom 08.02.2011 teilnehmenden Vertreter der Beklagten hätten zugesagt, entsprechend den Vorgaben des Sachverständigen neue Türblätter mit Flachstahlrahmeneinlage anzufertigen, ist unerheblich. Dem Vorbringen des Klägers kann schon nicht entnommen werden, dass die Beklagte eine Verpflichtung zur Mangelbeseitigung rechtlich bindend anerkannt habe. Eine „Zusage“ kann auch ohne Rechtsbindungswillen erfolgen. Darüber hinaus ist der Vortrag aber auch in sich widersprüchlich und damit unbeachtlich. Zur Stützung seiner Behauptung, beruft sich der Kläger auf den Aktenvermerk des seinerzeitigen Verfahrensbevollmächtigten des Eigentümers, Rechtsanwalt H, vom 09.02.2011, Anlage 3, Bl. 11 d.A. Aus diesem Aktenvermerk ergibt sich, dass keineswegs eine bindende Zusage erfolgt ist. Vielmehr wurden Vorschläge gemacht, wie die Mängel zu beseitigen seien. Zwischen den Gesprächsteilnehmern war klar, dass eine endgültige Entscheidung über die Mängelbeseitigung auch nicht feststand. Vor allen Dingen wollte der Kläger den Vorschlag der Beklagten noch mit dem Denkmalschutzamt abstimmen. Der Endkunde gab zu bedenken, dass Fertigholztüren wesentlich preiswerter seien als die ursprünglich eingebauten. Aus dem Gesamtzusammenhang ergibt sich, dass eine rechtlich bindende Zusage der Beklagten, die festgestellten Mängel zu beseitigen, nicht erfolgt ist. Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 709 ZPO. Streitwert: 18.177,06 €.