90 O 35/14

Unzulässige Intransparenz bei Bewertungskriterien führt zu einstweiliger Rückversetzung des Vergabeverfahrens • Ein Auswahlverfahren zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen muss die Bewertungsunterkriterien und deren Gewichtung so offenlegen, dass Bieter erkennen können, worauf es ankommt. • Wird die Gewichtung und Konkretisierung wesentlicher Bewertungskriterien lediglich in späteren Verhandlungsrunden entschieden, begründet dies eine intransparente und potentiell diskriminierende Verfahrensgestaltung. • Rügen eines Bieters sind nicht zwingend präkludiert, wenn die gerügten Mängel geeignet sind, zur Nichtigkeit eines späteren Vertragsschlusses zu führen oder die Aufforderung zur wiederholten Rüge unzumutbar bzw. formell nicht vorgesehen war. • Unbedeutende, beim Bieter ohnehin verfügbare Nebenleistungen verstoßen nicht zwingend gegen das Nebenleistungsverbot des Konzessionsvergaberechts. Die Klägerin war Altkonzessionärin für Gas; die Beklagte plante die Neuvergabe der Gas- und Stromkonzessionen und forderte bis 30.09.2013 zur Interessenbekundung auf. Unter den Interessenten befand sich eine neu gegründete Y2, an der kommunale Gesellschaften beteiligt sind. Die Beklagte gab fünf grob umschriebene Bewertungskriterien mit Gewichten vor und behielt sich vor, Kriterien und Gewichtung im Verfahren zu präzisieren und in Verhandlungsrunden Punktabzüge für Abweichungen vom Vertragsentwurf vorzunehmen. Die Klägerin beanstandete Fristen, die Ausrichtung und Intransparenz der Kriterien, mögliche Verstöße gegen das Nebenleistungsverbot und eine mögliche Vorfestlegung zugunsten der Y2. Nach Abgabe der Angebote und Präsentationen beschloss der Rat Zuschläge an die Y2; die Klägerin beantragte einstweiligen Rechtsschutz mit dem Ziel, die Vergabeverfahren zurückzuversetzen und neu zu bewerten. • Antragsbefugnis und Rechtsschutzinteresse: Als Mitbieterin ist die Klägerin betroffen, weil fehlerhafte Verfahrensgestaltung ihre Chancen beeinträchtigen kann; etwaige Mängel sind im Rahmen der Begründetheit zu prüfen (§ 33 Abs.1 GWB). • Präklusion: Eine Präklusion analog § 107 Abs.3 GWB greift hier nicht durchgehend; sie ist eingeschränkt anzuwenden, wenn gerügte Mängel Nichtigkeitsfolgen nach sich ziehen oder wenn der Besteller formell keine wiederholte Rüge verlangt hat. • Intransparente Bewertungskriterien: Die Bekanntgabe nur grob umschriebener Kriterien ohne Offenlegung von Unterkriterien oder innerer Gewichtung verletzt das Transparenzgebot und schafft Manipulationspotenzial; besonders problematisch ist die Praxis, Abweichungen erst in Verhandlungsrunden mit Punktabzug zu belegen. • Ungleichgewicht der Gewichtung: Sicherheits- und Zuverlässigkeitskriterien wurden gegenüber Preis- und Effizienzgesichtspunkten übergewichtet, wobei die Preisgünstigkeit (Netznutzungsentgelte) praktisch unberücksichtigt blieb, obwohl §1 EnWG alle Ziele der Energieversorgung berücksichtigt sehen will. • Nebenleistungsverbot: Die von der Klägerin angebotene regelmäßige Bereitstellung bestimmter Netzdaten stellt keine unzulässige Nebenleistung dar, weil diese Daten beim Bieter ohnehin verfügbar sind und keinen erheblichen zusätzlichen Aufwand begründen; damit liegt keine Verletzung des §3 Abs.2 KAV vor. • Sekundäre Darlegungslast der Beklagten: Die Beklagte hat nicht substantiiert dargelegt, dass die Angebote der Y2 keinen gesetzeswidrigen Inhalt haben; sie hätte zur Abhilfe zumindest eingeschränkte Vorlage- oder Darlegungsmaßstäbe erfüllen müssen. • Nichtigkeitsfolge: Bestimmte Vertragsregelungen im Vertragsentwurf (z.B. Übertragungsmöglichkeit des Übernahmerechts ohne Zustimmung, pauschale Vertragsstrafe) zeigen Ausnutzung marktbeherrschender Stellung und können zur Nichtigkeit der Verträge nach §§19,20 GWB i.V.m. §134 BGB führen. • Verfügungsgrund: Es besteht akute Gefahr, dass durch Vollzug der Zuschlagsentscheidungen irreversible oder nicht mehr ohne Weiteres heilbare Rechtsfolgen eintreten; daher ist einstweiliger Schutz gerechtfertigt. Die einstweilige Verfügung vom 04.04.2014 wurde aufrechterhalten. Das Gericht sah erhebliche Mängel in der Transparenz und Handhabung der Bewertungsgrundlagen der Beklagten, namentlich unzureichende Offenlegung von Unterkriterien und interner Gewichtung sowie die Praxis, Abweichungen erst in Verhandlungsrunden zu sanktionieren. Diese Mängel begründen ein Manipulationspotenzial und können, insbesondere in Verbindung mit einseitigen Vertragsregelungen der Beklagten, zur Nichtigkeit späterer Vertragsschlüsse führen. Die Klägerin durfte ihre Rügen aufrechterhalten; eine Präklusion nach §107 Abs.3 GWB greift hier nicht durchgehend. Die Beklagte hat die weiteren Kosten des Rechtsstreits zu tragen; das Verfahren ist ins Stadium vor der Aufforderung zur Abgabe der indikativen Angebote zurückzuversetzen und neu zu bewerten.