37 O 218/11

Vorschussanspruch des Bestellers bei endgültig abgelehnener Nacherfüllung • Bei ernsthafter und endgültiger Ablehnung der Nacherfüllung durch den Unternehmer kann der Besteller gemäß § 637 Abs. 3 BGB einen Vorschuss für die erforderlichen Aufwendungen verlangen. • Ein Vorschussanspruch umfasst regelmäßig nur die Kosten der Mängelbeseitigung bzw. Neuherstellung und nicht die Erstellung einer bislang unvollständig gebliebenen Leistung. • Bei Fortführung des einzelkaufmännischen Unternehmens und anschließender Überführung in eine GmbH gehen Aktiva und Passiva auf den Rechtsnachfolger über, so dass dieser für bestehende Vertragsverhältnisse haftet. • Bei Schätzung von Vorschussansprüchen nach § 287 ZPO kann das Gericht Gutachten aus vorangegangenen Beweisverfahren heranziehen; Kürzungen sind vorzunehmen, soweit Materialkosten vom Besteller gestellt wurden oder Positionen die erstmalige Herstellung statt Nacherfüllung betreffen. Die Klägerin beauftragte die Fa. N GbR mit Putz- und Stuckarbeiten an einem Wohnobjekt. Gesellschafter der GbR waren die Beklagten; nach Ausscheiden eines Gesellschafters wurde das Unternehmen vom verbleibenden Gesellschafter einzelkaufmännisch fortgeführt und später in eine GmbH überführt. Die Klägerin zahlte 3.000 € und bestritt die von den Beklagten gestellte Schlussrechnung über 12.466,92 €. Nach Feststellung erheblicher Mängel stellten die Beklagten die Arbeiten ein und lehnten Nacherfüllung ab. Die Klägerin verlangte aus § 637 Abs. 3 BGB Vorschuss für Mängelbeseitigung in Höhe von 11.926 €; die Beklagten hielten demgegenüber eine Einheitspreisvereinbarung bzw. eine restliche Werklohnzahlung entgegen. Das Gericht ließ Sachverständigengutachten einholen und prüfte Haftungsfragen wegen Unternehmensfortführung und Rechtsnachfolge. • Anspruchsgrundlage und Voraussetzungen: Der Vorschussanspruch folgt aus § 637 Abs. 3 BGB; Besteller und Unternehmer standen als Parteien des Werkvertrags fest. Die Beklagten hatten die Nacherfüllung ernsthaft und endgültig abgelehnt, sodass eine Fristsetzung entbehrlich war (§ 637 Abs. 2, § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB). • Haftung der Rechtsnachfolger: Durch Fortführung des einzelkaufmännischen Unternehmens und Überführung in die GmbH gingen Aktiva und Passiva über; der Übernehmer haftet gemäß §§ 158, 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG sowie analog § 128 Abs. 1 HGB; erhöhte Haftung bestand auch gegenüber der Erbin des verstorbenen Gesellschafters. • Feststellung der Mängel: Das Gericht folgte dem Sachverständigen, der zahlreiche Ausführungs- und Materialmängel feststellte (fehlende APU-Leisten, eingeputzte Folienreste, Farb- und Ausführungsfehler, Risse, bröckelnder Putz). Die Befunde sind nachvollziehbar und ausreichend belegt; die Beklagten konnten Mangelfreiheit nicht beweisen. • Umfang des Vorschusses: Der Vorschuss deckt ausschließlich die voraussichtlichen Kosten der Mängelbeseitigung/Neuherstellung, nicht die Herstellung einer bislang unvollständigen Leistung. Daher war die vom Sachverständigen errechnete Gesamtsumme zu kürzen, insbesondere soweit Materialkosten der Klägerin zuzurechnen sind oder Positionen die erstmalige Herstellung statt Nacherfüllung betreffen. • Schätzung und Abzüge: Das Gericht schätzte den Vorschussanspruch gemäß § 287 ZPO auf Grundlage des Sachverständigengutachtens und berücksichtigte Abzüge für vom Besteller gestellte Materialien sowie Gegenforderungen der Beklagten aus restlichem Werklohn; die Parteien konnten keine entgegenstehenden, substantiierten Einwände gegen die örtliche Angemessenheit der Einheitspreise vorbringen. • Prozessuale Erwägungen: Ein weiteres Gutachten war nicht erforderlich, da die vorhandenen Gutachten nachvollziehbar und nicht mangelhaft waren; Zinsansprüche ergeben sich aus den allgemeinen Delikts- und Verzugsregeln (§§ 280, 286, 288 BGB). Die Klage ist teilweise erfolgreich: Die Beklagten werden als Gesamtschuldner zur Zahlung eines Vorschusses in Höhe von 2.406,00 € nebst Zinsen verurteilt. Das Gericht hat den ursprünglich geltend gemachten höheren Betrag zugunsten der Klägerin gekürzt, weil der Vorschuss nur die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten umfasst und nicht die erstmalige Herstellung unvollständiger Leistungen sowie weil Materialkosten anzurechnen waren. Zudem haftet der übernehmende Gesellschafter bzw. dessen Rechtsnachfolger für die Verbindlichkeiten der früheren GbR aufgrund der Unternehmensfortführung und Umwandlung. Im Übrigen wurde die Klage abgewiesen, wobei die Kosten des Rechtsstreits anteilig zwischen den Parteien verteilt wurden.