33 O 181/12

1. Der Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für eine Ohrimplantat-Akupunktur mit der Angabe zu werben - Es folgt eine dreizehnseitige Bilddarstellung. – wenn dies geschieht wie nachstehend wiedergegeben: - Es folgt eine einseitige Bilddarstellung. – 2. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 166,60 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.08.2012 zu zahlen. 3. Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Beklagte zu 97 % und der Kläger zu 3 %. 4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für den Kläger hinsichtlich Ziffer 1) gegen Sicherheitsleistung i. H. v. 24.750,00 EUR (750,00 EUR je Aussage), im Übrigen gegen Sicherheitsleistung i. H. v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Der Kläger kann die Vollstreckung durch den Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. T A T B E S T A N D: Der Kläger ist ein Verein zur Wahrung gewerblicher Interessen. Der Beklagte ist Facharzt für Orthopädie und wirbt unter der Domain www.B.de für eine Ohr-Implantat-Akupunktur (im Folgenden OIA), bei der mehrere stecknadelkopfgroße Titannadeln in Akupunkturpunkte am Ohr implantiert werden. Am Ende der Internetseite heißt es unter Verlinkung auf die Internetseiten des Forschungsverbandes Implantatakupunktur J e.V. (im Folgenden: J e.V.): „Weitere Informationen auch über die Studienlage finden sie unter www.J.de.“. Auf diesen Seiten, auf die wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, befinden sich diverse Aussagen zur OIA, die der Kläger nach vorangegangener erfolgloser Abmahnung vom 04.06.2012 (Anlage K 9 im Anlagenheft) mit der vorliegenden Klage angreift. Der Kläger, der neben Unterlassung auch Erstattung von Abmahnkosten i. H. v. 166,60 EUR begehrt, ist der Ansicht, der Beklagte hafte für die Aussagen auf den von diesem verlinkten Internetseiten des J e.V. Ein geschäftliches Handeln des J e.V. liege schon deshalb vor, weil dieser kostenpflichtige Seminare anbiete. In den angegriffenen Aussagen sieht der Kläger eine Irreführung entgegen § 3 HWG, wozu er im Einzelnen näher vorträgt. Nachdem der Kläger die Klage hinsichtlich einer weiteren ursprünglich angegriffenen Aussage zurückgenommen hat, beantragt er, wie erkannt. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Der Beklagte ist der Ansicht, er hafte für die auf den Internetseiten des J e.V. enthaltenen Äußerungen nicht, weil er auf diese lediglich durch das Setzen eines einfachen Links unter einem kurzen Einleitungstext hingewiesen habe. Er habe sich die Inhalte der Seiten nicht zu eigen gemacht. Die angegriffenen Äußerungen seien im Übrigen auch nicht irreführend, wozu er im Einzelnen näher vorträgt. Insbesondere sei die OIA eine Unterart der seit Jahren wissenschaftlich anerkannten Akupunktur. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das schriftsätzliche Vorbringen der Parteien, ihre zu den Akten gereichten Unterlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 05.02.2013 (Bl. 167 d.A.) Bezug genommen. E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E: I. Die Klage ist, soweit über diese nach erfolgter Teilrücknahme noch zu entscheiden war, vollumfänglich begründet. 1. Der Kläger ist aktivlegitimiert. Bei ihm handelt es sich gerichtsbekanntermaßen um einen Verein, der die Anforderungen des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG erfüllt. 2. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch folgt aus §§ 3, 4 Nr. 11, 8 Abs. 1 UWG i. V. m. § 3 HWG. Nach § 3 Abs. 1 UWG sind unlautere geschäftliche Handlungen unzulässig, wenn sie geeignet sind, die Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen. Dabei handelt nach § 4 Nr. 11 UWG insbesondere unlauter, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Nach § 3 HWG – Marktverhaltensregelung i. S. v. § 4 Nr. 11 UWG - ist eine irreführende Werbung im Bereich des HWG unzulässig. Gegen dieses heilmittelrechtliche Irreführungsverbot hat der Beklagte mit den angegriffenen Aussagen verstoßen. a. Dieser kann sich nicht darauf berufen, dass es bereits an einer geschäftlichen Handlung i. S. v. § 3 UWG fehle. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG ist geschäftliche Handlung jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrages über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt. Vorliegend hat der Beklagte mit der auf seinen eigenen Internetseiten erfolgten Verlinkung zu den Seiten des J e.V. bereits zur Förderung des eigenen geschäftlichen Angebots gehandelt. Der Beklagte bietet nämlich – was dieser in der mündlichen Verhandlung vom 05.03.2013 auch ausdrücklich klargestellt hat - selbst die Durchführung von OIA an. In seinem Internetauftritt führt er deshalb kurz in die „Grundlagen“ zur OIA ein, umreißt den Anwendungsbereich der OIA und verweist dann hinsichtlich der weiteren Studienlage auf die Ausführungen des J e.V. unter www.J.de . Damit aber hat er sich den Inhalt der Seiten des J e.V. gleichsam wie bei einer Einblendung in die eigenen Internetseiten zu eigen gemacht, um mit der dort beschriebenen Studienlage für die Inanspruchnahme seines eigenen OIA-Angebots zu werben. Aus den von ihm zitierten Entscheidungen des BGH kann der Beklagte nichts für ihn Günstiges Gegenteiliges herleiten. In seiner Schöner Wetten -Entscheidung (GRUR 2004, 693) hat der BGH zwar die Haftung eines Presseunternehmens für die Inhalte eines von ihm verlinkten Internetauftritts eines Glückspielunternehmens verneint. Die Angabe des Links habe lediglich den redaktionellen Beitrag ergänzen sollen. Anders als im Schöner-Wetten -Fall hat der Beklagte die Internetseiten des J e.V. aber nicht lediglich zur Ergänzung eines eigenen redaktionellen Beitrages verlinkt; die Verlinkung ist vielmehr – wie ausgeführt – erfolgt, um mit dem Inhalt der Seiten den eigenen Wettbewerb zu fördern. Insbesondere hierdurch unterscheidet sich der vorliegende Fall auch von der beklagtenseits weiter in Bezug genommenen AnyDVD -Entscheidung des BGH (MMR 2011, 391). Diese beschäftigt sich nämlich mit dem Setzen eines Hyperlinks zum Beleg der Informationen in einem journalistischen Beitrag oder zur Ergänzung durch weitere Informationen, die der Presse- und Meinungsfreiheit unterfallen mögen. Anders als im AnyDVD -Fall hat sich der Beklagte die Ausführungen auf den Internetseiten des J e.V. hier im Übrigen gerade auch zu eigen gemacht, indem er „wegen der Studienlage“ zur Einsparung eigener Ausführungen auf diese verweist. Auf die Frage, ob auch ein geschäftliches Angebot des J e.V. vorliegt und ob der Beklagte auch zu dessen Förderung gehandelt hat, kommt es damit nicht an. b. Die angegriffenen Aussagen verstoßen gegen § 4 Nr. 11 UWG i. V. m. § 3 HWG. aa. Die im Urteilstenor unter Ziffer 1-4) aufgeführten Aussagen betreffen (u. a.) das sog. Restless Legs Syndrom (RLS). Sie sind aus der Sicht des angesprochenen Verbrauchers sämtlichst dahingehend zu verstehen, das RLS könne durch die OIA wirksam behandelt, zumindest dessen Symptome gelindert werden. Hierin liegt ein Verstoß gegen § 3 S. 1 HWG. Die von dem Beklagten beworbene OIA unterfällt dem HWG, weil sie eine Behandlung i. S. d. § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG darstellt und die angegriffenen Aussagen gesundheitsbezogen sind. Nach § 3 S. 1 HWG ist eine irreführende Werbung (auch) im Bereich des HWG unzulässig. Nach § 3 S. 2 Nr. 1 HWG liegt eine Irreführung insbesondere dann vor, wenn Arzneimitteln, Medizinprodukten, Verfahren, Behandlungen, Gegenständen oder anderen Mitteln eine therapeutische Wirksamkeit oder Wirkungen beigelegt wird, die sie nicht haben. So liegt der Fall hier. Dabei kommt es auf die Rechtsprechung des BGH (vgl. nur GRUR 1991, 848 – Rheumalind II ), wonach es einerseits zwar dem Anspruchsteller obliegt, die Unrichtigkeit der Werbung darzulegen und zu beweisen, andererseits der Werbende aber darlegungs- und beweisbelastet ist, wenn er mit einer fachlich umstrittenen Meinung wirbt, ohne die Gegenmeinung zu erwähnen, nicht an. Denn der Beklagte behauptet schon selbst nicht, dass in Fachkreisen die Meinung vertreten werde, der OIA komme bei RLS therapeutische Wirkung zu. Man mag zugunsten des Beklagten unterstellen, dass der klassischen Akupunktur jedenfalls in Teilbereichen eine entsprechende Wirkung zugeschrieben wird. Auf die OIA ist dies aber nicht ohne weiteres übertragbar. Denn hierbei handelt es sich gerade nicht um die klassische Akupunktur, sondern um eine besondere Behandlungsmethode. Anders als bei der klassischen Akupunktur wird bei der OIA kein während der Behandlung andauernder Schmerzreiz ausgelöst; die Nadel verbleibt dauerhaft im Ohr. Auch der von dem Beklagten vorgelegte Beitrag aus der Deutschen Zeitschrift für Akupunktur (Bl. 94 ff. d.A.) belegt die Richtigkeit der angegriffenen Aussagen nicht. Darin heißt es lediglich, die durchgeführte Untersuchung liefere einen „möglichen Hinweis“ auf den Nutzen einer OIA für das RLS; erforderlich seien aber – dies wird in dem Beitrag ausdrücklich ausgeführt -, „kontrollierte und randomisierte Studien“, die diese Ergebnisse bestätigen. In der bereits durchgeführten „nicht-kontrollierten“ Untersuchung könnte sich eine positive Erwartungshaltung von Arzt und Patient aufaddiert haben. Zu Unrecht rügt der Beklagte im Übrigen, jedenfalls einzelne Sätze der in den im Tenor unter Ziffer 1-4 aufgelisteten Aussagen seien objektiv richtig und daher nicht zu untersagen. Denn insoweit übersieht der Beklagte, dass sich die Klage nicht gegen einzelne Sätze oder Satzteile richtet, sondern gegen die irreführenden Äußerungen in ihrem wiedergegebenen Gesamtkontext. bb. Die im Tenor unter Ziffer 4 und 12-18 aufgeführten Aussagen betreffen die Reduktion von Körperfett. Diese sind aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise dahin zu verstehen, die OIA habe in Bezug auf die Reduzierung von Körpergewicht günstige Wirkungen. Auch hierin liegt eine nach § 3 HWG unzulässige Irreführung. Richtig ist zwar, dass in den angegriffenen Aussagen teilweise nicht ausdrücklich von der OIA, sondern – wenn überhaupt - von Akupunktur allgemein die Rede ist. Dass damit jedoch zumindest auch die OIA gemeint ist, ergibt sich aber aus dem Gesamtzusammenhang, wenn es zum Beispiel in den einführenden Sätzen heißt, mit Dauerakupunktur könne Abnehmen „zum Kinderspiel“ werden. Hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislast gilt das oben Gesagte. Auch diesbezüglich behauptet schon der Beklagte selbst nicht, dass in Fachkreisen die Meinung vertreten werde, die OIA sei wirkungsvoll im Hinblick auf eine Reduktion des Körpergewichts. Entgegen der Ansicht des Beklagten ist eine Irreführung auch nicht deswegen ausgeschlossen, weil sich dem Leser im Zusammenhang selbst erschließe, dass die OIA bei der Gewichtsreduktion nur helfen könne und eine ausgewogene reduzierte Ernährung zusätzlich erforderlich sei. Denn unabhängig davon, dass selbst eine unterstützende Wirkung der OIA durch nichts belegt ist, heißt es in der Überschrift der betreffenden Seite gerade „Akupunktur anstatt Diät“. cc. Irreführend ist auch die im Tenor unter Ziffer 5 aufgeführte Aussage, wonach hinsichtlich der OIA keine Nebenwirkungen bekannt seien. Nach § 3 S. 2 Nr. 3 HWG liegt eine unzulässige Irreführung auch dann vor, wenn unwahre oder zur Täuschung geeignete Angaben u. a. über die Art und Weise der Behandlung gemacht werden. Bei der Behauptung, hinsichtlich der OIA seien Nebenwirkungen nicht bekannt, handelt es sich um eine Aussage über die Art und Weise der Behandlung, die schon nach den von dem Beklagten auf seiner Internetseite in Bezug genommenen eigenen Ausführungen des J e.V. unrichtig ist. Unter der Rubrik „FAQ“ (Anlage K20 im Anlagenheft) heißt es nämlich, in den ersten Tagen nach der Behandlung könne es zu leichten Entzündungen und Gewebereaktionen – also Nebenwirkungen - kommen. Dies stellt auch der Beklagte nicht in Abrede, der in den beschriebenen Reaktionen lediglich – zu Unrecht – keine Nebenwirkungen erkennen will. Ob darüber hinaus auch langfristige Folgen der OIA denkbar sind, wie die Klägerin behauptet, kann daher dahinstehen. dd. Die unter Ziffer 6-11 aufgeführten Aussagen haben die Behandlung von Migräne, Kopfschmerzen und sonstigen Schmerzen zum Gegenstand und suggerieren dem angesprochenen Verbraucher, die OIA könne diese Beschwerden beseitigen oder zumindest lindern. Auch insoweit gilt das oben Gesagte. Dass die schmerztherapeutische Wirkung der OIA in Fachkreisen bejaht würde, behauptet der Beklagte selbst nicht. Ob die klassische Akupunktur zur Behandlung von Kopfschmerzen geeignet ist, wie der Beklagte behauptet, ist – siehe oben - ohne Belang. ee. Die angegriffenen Aussagen zu Ziffer 19-26 betreffen unter der Überschrift „Endlich Nichtraucher“ die Nikotinentwöhnung. Sämtliche Aussagen sind dahin zu verstehen, die OIA könne die Nikotinentwöhnung erleichtern bzw. die Entzugserscheinungen wirkungsvoll mildern. Obige Ausführungen gelten auch hier entsprechend. Soweit der Beklagte sein Vorbringen betreffend Aussage Nr. 24, es handele sich um eine kurze Wiedergabe des Ergebnisses einer Studie aus Korea, dahingehend verstanden wissen will, es bestehe eine entsprechende fachliche Meinung, ist sein Vortrag unsubstantiiert und damit unbeachtlich. Denn es ist weder dargelegt, um welche konkrete Studie es sich handeln noch welches genaue Ergebnis diese gehabt haben soll. ff. Die angegriffenen Aussagen zu Ziffer 27-31 betreffen den Tinnitus und sind aus Verbrauchersicht dahingehend zu verstehen, durch OIA könne dieser therapiert werden. Auch insoweit gilt das oben Gesagte. Auf das Bestehen einer entsprechenden fachlichen Meinung beruft sich der Beklagte selbst nicht. gg. Unter Ziffer 33 wird der Fall der Patientin Sabine F. beschrieben, die an Multipler Sklerose erkrankt sein und an den damit einhergehenden Begleiterscheinungen leiden soll. Nach ihren Schilderungen sollen die Schmerzen durch die OIA verschwunden sein. Auch hierin sieht die Kammer eine Irreführung unter Verstoß gegen § 3 S. 2 Nr. 1 HWG. Zwar handelt es sich bei oberflächlicher Betrachtung um die bloße Schilderung eines Einzelfalls. Im Gesamtzusammenhang wird die Aussage von dem angesprochenen Verbraucher aber dahingehend verstanden werden, bei der OIA handele es sich um ein wirkungsvolles und wissenschaftlich anerkanntes Mittel zur Linderung der Symptome einer Multiple Sklerose-Erkrankung, für die es tatsächlich aber an jeglicher wissenschaftlicher Sicherung fehlt. hh. Eine Irreführung ist schließlich auch hinsichtlich der unter Ziffer 33 aufgeführten Textpassage zu bejahen, in welcher der Fall des am RLS leidenden Patienten Karl Jeschke geschildert wird. Auch dessen Symptome sollen durch die OIA gelindert worden sein. Insoweit gilt das unter lit. gg) Gesagte entsprechend. Verstärkend kommt hier noch hinzu, dass Aussagen über die Ärztin Dr. T2 in den Vordergrund gestellt werden, welche nach dem Bericht der Meinung sein soll, durch OIA könnten Erfolge bei chronischen Erkrankungen erzielt werden. Dass die Wirksamkeit der OIA wissenschaftlich bislang nicht erwiesen ist, wird in dem Bericht dagegen nicht klargestellt, so dass die Gefahr besteht, dass der angesprochene Leser davon ausgeht, die wiedergegebenen Aussagen der Ärztin entsprächen dem Stand der Wissenschaft. 3. Der geltend gemachte Anspruch auf Erstattung der Kosten der nach alledem berechtigten Abmahnung vom 04.06.2012 folgt dem Grunde nach aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG. Gegen die Höhe der mit 166,60 EUR angesetzten und beklagtenseits nicht angegriffenen Kosten bestehen keine Bedenken. II. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 269, 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO. Streitwert : bis zum 05.02.2013: 25.500,00 EUR (750,00 EUR je angegriffener Aussage) seit dem 05.02.2013: 24.750,00 EUR