21 O 433/11

Tenor Der An­trag vom 24.10.2011 auf Erlass der einst­wei­li­gen Ver­fü­gung wird auf Kos­ten der Antragsteller zu­rück­ge­wie­sen. 1 Gründe: 2 Der Antrag auf Erlass der begehrten Einstweiligen Verfügung ist gemäß §§ 935, 940 ZPO unbegründet, da es an einem Verfügungsgrund mangelt. 3 I) Hauptantrag 4 Die Antragsteller sind der Auffassung, einen Schadensersatzanspruch in Form der Rückabwicklung der in Rede stehenden Fondsbeteiligungen zu haben. Ferner haben sie dargelegt, dass sie Darlehnsverträge zur Finanzierung der vorgenannten Fondsbeteiligungen abgeschlossen haben. Des Weiteren haben sie vorgetragen, dass sich im Wege des Schadensersatzes ergebe, dass auch die Darlehnsverträge rückabzuwickeln seien. Daraus ergebe sich dann, dass der Antragsgegnerin keine Ansprüche zustünden, so dass sie die in Rede stehenden Festgelder und Wertpapierdepots nicht gemäß Ziffer 14 der AGB der Antragsgegnerin verwerten könne. Mangels anderweitiger vorgetragener Forderungen der Antragsgegnerin gegen die Antragsteller habe dies zur Folge, dass die Antragsteller über die Festgeldkonten und das Wertpapierdepot verfügen könnten. 5 Es kann dahinstehen, ob die Antragsteller auf Basis dieses Vortrags das Vorliegen eines Verfügungsanspruchs glaubhaft gemacht haben. 6 Das Bestehen dieses, als gegeben unterstellten Verfügungsanspruchs rechtfertigt allerdings nicht den Erlass der begehrten Einstweiligen Verfügung. Es mangelt an einem Verfügungsgrund. Der Verfügungsgrund besteht in der besonderen Besorgnis, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts des Gläubiger vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Vollkommer in Zöller, ZPO, 28. Aufl. § 935 Rz 10). Hinsichtlich der mit dem Hauptantrag begehrten Leistungs-/Befriedigungsverfügung ist weiter vonnöten, dass ein dringendes Bedürfnis für die Eilmaßnahme bestehen muss. Das bedeutet, dass der Gläubiger darzulegen und glaubhaft zu machen hat, dass er auf die sofortige Erfüllung dringend angewiesen ist (Vollkommer, a.a.O. § 940 Rz 6 mwN). Eine sogenannte Leistungsverfügung ist insbesondere bei Not-/Zwangslage oder Existenzgefährdung zulässig (Vollkommer a.a.O.). 7 Eine solche Situation kann vorliegen, wenn dem Gläubiger ohne Erlass der Leistungsverfügung der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit mit den Folgen der Privatinsolvenz droht (vgl. OLG Rostock a.a.O.). 8 Die Antragsteller haben auf Basis dieser Anforderungen das Bestehen einer solchen Notsituation nicht hinreichend dargelegt. Allein das Bestehen einer Liquiditätsunterdeckung für die Jahre 2011 bis 2014 rechtfertigt derzeit nicht die Annahme, dass ohne die Zuführung von liquiden Mitteln im Wege der Leistungsverfügung - auch in geringerer Höhe als der bei der Antragsgegnerin unterhaltenen Einlagen - der Eintritt der Privatinsolvenz droht. Grund für die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens ist der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO) bzw. bei einem Eigenantrag des Schuldners die drohende Zahlungsunfähigkeit (§ 18 InsO). Zur Zahlungsunfähigkeit gilt auf Basis der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 24. Mai 2005, Az. IX ZR 123/04) folgendes: Beträgt eine innerhalb von drei Wochen nicht zu beseitigende Liquiditätslücke des Schuldners weniger als 10% seiner fälligen Gesamtverbindlichkeiten, ist regelmäßig von Zahlungsfähigkeit auszugehen, es sei denn, es ist bereits abzusehen, dass die Lücke demnächst mehr als 10% erreichen wird. Für Werte über 10% dagegen ist Zahlungsunfähigkeit als widerlegbare Vermutung gegeben. 9 Der Zustand der drohenden Zahlungsunfähigkeit verlagert die Betrachtung nach vorne. Drohende Zahlungsunfähigkeit liegt dann vor, wenn die kumulierte Wahrscheinlichkeit für nicht mehr abdeckbare Finanzplandefizite größer ist als die für mindestens ausgeglichene Finanzpläne (Drukarczyk in Müko-InsO, 2. Aufl., § 18 Rz 33, 35). 10 Allein die vorgelegte Liquiditätsplanung (Anlage Ast 125) mit der dort ausgewiesenen Unterdeckung belegt keineswegs zwingend den Eintritt oder drohenden Eintritt der Zahlungsunfähigkeit. Aus der vorgenannten Anlage ergibt sich schon nicht hinreichend nachvollziehbar, dass bei den Antragstellern eine Liquiditätsunterdeckung eintritt. Es handelt sich dort um die schlagwortartige Auflistung von Positionen, deren Hintergrund nicht näher dargelegt wird. Beispielhaft seien hier nur die Posten "Beratungskosten", "T & Cie." oder "working capital Pulse" genannt. Auch erscheinen die angesetzten Beträge für Lebenshaltungskosten unplausibel. Selbst unter Berücksichtigung der persönlichen Lebensverhältnisse der Antragsteller ist nicht nachzuvollziehen, wie 35.000,-- € monatlich für Lebenshaltung ausgegeben werden. Ebenso wie bei anderen Positionen fehlt hier auch eine Erklärung dafür, warum keine - vorübergehende - Reduzierung zur Vermeidung der behaupteten Zwangslage möglich ist. 11 Ferner sind die Vermögensverhältnisse der Antragsteller zu berücksichtigen. Diese ergeben sich u.a. aus der Anlage Ast 55. Auf Basis der dortigen Angaben haben die Antragsteller nicht plausibel dargelegt, dass es ihnen nicht möglich ist, vorhandenes Vermögen einzusetzen bzw., sofern es sich um gebundenes Vermögen handelt, in ausreichendem Maße in liquide Mittel umzusetzen. Allein der Einsatz der Commerzbank-Depots würde dazu führen, die für das Jahr 2011 behauptete Liquiditätsunterdeckung überwiegend auszugleichen. Weiter ist exemplarisch auf die unter der Überschrift „Finanzanlagen“ erwähnte Position „R Beteiligungsgesellschaft mbH“ in Höhe von netto ca. 12 Mio € hinzuweisen. Hierbei soll es sich ausweislich einer Fußnote um den Wertansatz einer Immobilie in St. Tropez handeln. Selbst wenn es nicht möglich sein sollte, die vorgenannten sowie weitere in Betracht kommende Vermögenspositionen als liquide Mittel einzusetzen, erscheint es angesichts der Vermögenslage der Antragsteller naheliegend, dass diese zumindest Kredite zur Überbrückung der behaupteten Liquiditätsunterdeckung erhalten können. Dafür müssten dann zwar auch wieder Zinsen und ggfs. Tilgungsleistungen aufgewandt werden. Es ist aber angesichts der o.g. Vermögenssituation nicht ersichtlich, dass diese nicht geleistet werden könnten. 12 Hinsichtlich der Antragstellerin zu 2) gilt, dass davon ausgegangen werden kann, dass sie, sofern sie nicht über eigene wirtschaftliche Mittel verfügt, seitens des Antragstellers zu 1) ausreichend wirtschaftlich abgesichert ist. Abgesehen davon hat die Antragstellerin zu 2) auch nicht zu den Voraussetzungen der Existenzbedrohung speziell bezogen auf ihre Person vorgetragen. Die Übersicht Ast 125 enthält keine personelle Differenzierung. 13 Unbeschadet der vorstehenden Ausführungen, die sich auf die behauptete Liquiditätsunterdeckung für die Jahr 2011-2014 beziehen, kommt bei der Beurteilung des Vorliegens einer existenzbedrohenden Lage hinzu, dass an sich derzeit nur das Jahr 2011 und ggfs. 2012 zur Beurteilung anstehen. Es erscheint nicht sachgerecht, schon jetzt auch die Jahre 2013 und 2014 heranzuziehen, da eine belastbare Prognose bei einem solchen zeitlichen Vorlauf zweifelhaft ist. Im Übrigen gilt, dass bezogen auf die Jahre 2013 und 2014 auch ein längerer zeitlicher Vorlauf für die Antragsteller besteht, ihre wirtschaftliche Situation durch geeignete wirtschaftliche Entscheidungen der –behaupteten- Übergangsphase bis zur –unterstellten- Realisierung der Ansprüche in einem Hauptsacheverfahren anzupassen. Hierzu gehört neben der Realisierung von Vermögenswerten auch die Reduzierung auf der Ausgabenseite. 14 Soweit es das Wertpapierdepot anbelangt, reicht der Vortrag der Antragsteller bezüglich des behaupteten Schadenseintritts im Falle der Verwertung durch die Antragsgegnerin ebenfalls nicht aus, um das dringende Bedürfnis für den Erlass einer Leistungsverfügung zu begründen. Hier mag ggfs. ein Schaden eintreten. Es ist aber weder vorgetragen noch erkennbar, dass dieser zum Eintritt einer Notsituation bei den Antragstellern führen wird. Den Antragstellern ist es zumutbar, sich auf die Geltendmachung möglicher Schadensersatzansprüche verweisen zu lassen. 15 II) Hilfsantrag 16 Für den Hilfsantrag besteht ebenfalls kein Verfügungsgrund. Zwar wird insoweit keine Leistungs- bzw. Befriedigungsverfügung begehrt, sondern Auskehrung an einen Sequester. Es ist nicht ersichtlich, dass sich ohne den Erlass der begehrten Einstweilgen Verfügung die Verwirklichung des –unterstellten- Rechts der Antragsteller vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Abgesehen davon, dass schon keine Notsituation im oben genannten Sinne vorliegt, würde eine Auskehrung an den Sequester eine solche auch nicht beseitigen. Als weiterer Ansatz für einen Verfügungsgrund zum Erlass der mit dem Hilfsantrag begehrten Verfügung hätte unter Umständen die sich verschlechternde wirtschaftliche Situation der Antragsgegnerin in Betracht kommen können. Ob dies letztlich den Erlass rechtfertigen würde, kann aber dahinstehen, weil die Antragsteller eine Gefahr, dass die Antragsgegnerin im Falle eines unterstellten Obsiegens in einem Hauptsacheverfahren nicht mehr zur Leistung fähig sein würde, nicht vorgetragen haben. Dies ist angesichts der Übernahme der Antragsgegnerin durch die C Bank AG auch nicht anzunehmen. Die Antragsteller tragen selbst auf Seite 161 der Antragsschrift vor, dass die Antragsgegnerin nach der Übernahme durch die C Bank AG als saniert betrachtet werden könne. 17 III) Weiterer Hilfsantrag 18 Für den weiteren Hilfsantrag mit dem die Antragsteller begehren, die Antragsgegnerin an der Umbuchung der in Rede stehenden Guthaben und Depotwerte bzw. an deren Verfügung zu hindern, gelten die Ausführungen zu II) entsprechend. 19 Der Ver­fah­rens­wert wird auf bis zu 25.000.000,00 Euro fest­ge­setzt (vgl. Zöller-Herget, aaO, § 3 Rz. 16, Stichwort "Einstweilige Verfügung" m.w.N.).