29 T 56/03

Die Beschwerde der Antragsgegner gegen den Beschluss des Amtsgerichts Köln vom 31.1.2003 ( 202 II 284/02 ) wird zurückgewiesen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Antragsgegner. Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten findet nicht statt. G r ü n d e : I. Die Verfahrensbeteiligten zu 1.) bis 3.) bilden die Wohnungseigentümergemeinschaft T-Straße, ####1 Köln. Mit der angefochtenen Entscheidung, auf die wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, hat das Amtsgericht die Antragsgegner verpflichtet, den Dachgarten im Bereich ihres Sondereigentums auf eigene Kosten zu beseitigen. Zur Begründung hat das Amtsgericht ausgeführt, dass die Antragsgegner im Jahr 1997/98 einen neuen Dachgarten ohne Zustimmung der übrigen Wohnungseigentümer angelegt hätten und dass nunmehr aufgrund des Auftretens von Feuchtigkeitsschäden am Nachbarhaus und am eigenen Haus nach den Feststellungen der Sachverständigen in dem selbständigen Beweisverfahren - 16 OH 8/01 Landgericht Köln- die Abräumung des Dachgartens zum Zwecke der Klärung, ob die Schadensursache im Bereich des Gemeinschaftseigentums (z.B. Dachabdichtung) oder im Bereich des von den Antragsgegnern aufgebrachten Dachgartens liege, erforderlich sei. Es könne in diesem Verfahren dahinstehen, ob den Antragsgegnern gegen die Wohnungseigentümergemeinschaft aufgrund des langjährigen Vorhandenseins einer intensiven Begrünung auf der Terrasse ein Anspruch auf Duldung eines Dachgartens zustehe, jedenfalls seien die Antragsgegner derzeit gem. § 1004 BGB in Verbindung mit den sich aus dem Gemeinschaftsverhältnis ergebenden Pflichten wegen der erforderlichen Ursachenklärung verpflichtet, die Dachterrasse auf eigene Kosten abräumen zu lassen. Von den übrigen Wohnungseigentümern könne mangels einer entsprechenden Vereinbarung nicht verlangt werden, dass diese sich an dem erheblichen Aufwand zur Abräumung der Terrasse beteiligten. Hiergegen wenden sich die Antragsgegner im Wege der sofortigen Beschwerde. Sie meinen, die Entfernung des Dachgartens zum Zwecke der Ursachenklärung sei Sache der Gemeinschaft. Das Beseitigungsverlangen allein auf Kosten der Antragsgegner sei rechtsmissbräuchlich. Die Wohnungseigentümergemeinschaft habe durch Beschluss vom 9.4.1979 ihr Einverständnis mit der Anlage des Dachgartens, insbesondere auch der Dachbegrünung erklärt. Seit 1974, als die Rechtsvorgänger der Antragsgegner die Terrasse begrünt hätten, sei der Gemeinschaft die Nutzung der Terrasse als Dachgarten bekannt. Sie behaupten, der antragstellende Ehemann habe auch im Termin vor dem Amtsgericht erklärt, dass er gegen eine Begrünung, wie sie im Jahr 1974 vorhanden gewesen sei, keine Einwendungen habe. Bei der von ihnen, den Antragsgegnern, vorgenommenen Neubegrünung im Jahr 1997/98 habe es sich lediglich um einen Austausch der bisherigen Begrünung gehandelt. Eine Erweiterung oder Umgestaltung habe nicht stattgefunden, es sei nur der Untergrund, u.a. durch Erneuerung der Folie, bearbeitet, die Erde ausgetauscht, alte Pflanzen durch neue Pflanzen ersetzt worden. Mit der Eigentümergemeinschaft sei zudem abgesprochen worden, dass nach der Abräumung der alten Begrünung und vor Neuanlage des Dachgartens ein Dachdecker das darunter liegende Flachdach sanieren sollte, was auch erfolgt sei. Die Wohnungseigentümergemeinschaft könne sich deshalb jetzt nicht auf eine fehlende Zustimmung berufen. Die Antragsteller sind der sofortigen Beschwerde entgegengetreten, sie wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie sind insbesondere der Meinung, dass es sich bei der von den Antragsgegnern aufgebrachten intensiven Dachbegrünung um eine unzulässige bauliche Veränderung handele. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung sowie die Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen. II. Die gemäß § 45 Abs. 1 WEG statthafte Beschwerde ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt. Sie ist jedoch in der Sache unbegründet. Zu Recht hat das Amtsgericht die Antragsgegner zur Abräumung des "Dachgartens" auf eigene Kosten verpflichtet. Dabei kann dahinstehen, ob der von den Antragsgegnern im Jahr 1998 angelegte Dachgarten mit Einstaubewässerung, nämlich die einzelnen Folien, Erdaufschüttungen und Pflanzen, als Dachbelag dem Sondereigentum der Antragsgegner zuzuordnen ist oder ob die Terrasse mit dem gesamten Aufbau gem. § 5 Abs.2 WEG als Gemeinschaftseigentum anzusehen ist, weil sie unter Umständen für den Bestand und die Sicherheit des Gebäudes erforderlich ist. Nach Ansicht der Kammer folgt der Beseitigungsanspruch entweder aus § 1004 BGB in Verbindung mit § 22 WEG oder aus § 1004 BGB in Verbindung mit § 14 Zif. 1 WEG, weil die Begrünung der Dachterrasse für die Antragsteller mit das Maß des § 14 Nr. 1 WEG übersteigenden Nachteilen verbunden ist, insbesondere das Abräumen der Terrasse zur Ursachenklärung/Schadensfeststellung erforderlich ist. Nach den Ausführungen des Sachverständigen Dr. Q in dem selbständigen Beweisverfahren 16 OH 8/01 (Bl. 84 ff GA, 103) handelt es sich derzeit um einen intensiv begrünten Dachgarten mit Einstaubewässerung. Ausweislich der von dem Sachverständigen gefertigten Fotos (Bl. 119, 123,124) und dem von den Antragsgegnern mit Schriftsatz vom 10.1.2003 vorgelegten Fotos (Bl. 201) wurden in das aufgetragene Erdreich Bambuspflanzen und sonstige Sträucher und Bäume eingepflanzt, so dass von einer erheblichen Erdaufschüttung auszugehen ist. Ausweislich der von der Fa. T GmbH gefertigten Fotos (Gutachten vom 20.3.2002, Fotos 17 und 19) sind zudem spitze Wurzelenden auf der aufgebrachten Wurzelschutzbahn festzustellen. Die Antragsgegner haben auch den Ausführungen der Antragsteller im Schriftsatz vom 17.7.2003, Seite 5 oben (Bl. 243 GA) über die einzelnen aufgebrachten Schichten des Unterbaus nicht widersprochen. Dass die Anlage eines derart intensiv begrünten Dachgartens grundsätzlich mit nicht unerheblichen Nachteilen für die Wohnungseigentümergemeinschaft verbunden ist, steht für die Kammer aufgrund ihrer in anderen Verfahren gesammelten Sachkunde fest, sie hält daher im vorliegenden Fall die Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens zu dieser Frage für nicht erforderlich. Die Kammer hat in dem ähnlichen Verfahren, Beschluss vom 24.3.2003 - 29 T 157/99- nach Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen M bezüglich der Nachteile wie folgt ausgeführt: " Die bei der intensiven Begrünung vorgesehene "Erdaufschüttung" von etwa 30 cm Dicke und die Pflanzen müssen bei allen anfallenden Erneuerungen und Reparaturen der Dachabdichtung mit zusätzlichem Aufwand abgetragen werden. Dies führt dazu, dass Schäden am darunter liegenden gemeinschaftlichen Eigentum, der eigentlichen Dachabdichtung, nur erschwert festgestellt und behoben werden können. Insoweit können sich in rechtlicher Hinsicht die Antragsgegner (Anmerkung: die Wohnungseigentümergemeinschaft) auch einem Aufopferungsanspruch nach § 14 Nr. 3 WEG ausgesetzt sehen, soweit die Antragsteller Eingriffe in die in ihrem Sondereigentum stehende Begrünung hinnehmen müssen. Abgesehen von der Belastung des Dachaufbaus mit der Erd- und Substrataufschüttung, die Anlass zu Kontrollen des Dachaufbaus geben, sind zwar bei der intensiven Begrünung, wenn eine Wurzelschutzbahn ordnungsgemäß eingebaut wird, hinsichtlich der Funktionstüchtigkeit und Nutzungsdauer der Dachabdichtung keine weiteren technischen Nachteile zu erwarten, sondern nach der Darstellung des Sachverständigen eher eine längere Nutzungsdauer gegenüber einer freiliegenden Dachabdichtung. Dabei hat der Sachverständige für die Zukunft aber nicht verläßlich abschätzen können, ob zu erwartender höherer Wartungs- und Reparaturaufwand durch etwaige längere Nutzungsdauer, dem gering verbesserten Wärmeschutz und die verbesserte Regenabwasserleitung aufgewogen werde." Diese Erwägungen gelten auch im vorliegenden Fall. Hinzu kommt die zusätzliche Gefährdung der Abdichtungsfolien durch das spitze Wurzelwerk der Bambuspflanzen und der Einstaubewässerung. Es ist ferner unstreitig, dass am Nachbarhaus Feuchtigkeitsschäden eingetreten sind und dass derzeit unklar ist, ob diese auf Undichtigkeiten im Bereich der von den Antragsgegnern aufgebrachten Gartenanlage oder allein auf Undichtigkeiten der im Gemeinschaftseigentum stehenden Dachabdichtung beruhen. Dies wiederum führt zu Auseinandersetzungen zwischen den Antragsgegnern und den übrigen Wohnungseigentümern über die Frage der Kostentragungspflicht bezüglich der erforderlichen Abräumarbeiten und Untersuchungen. Die Antragsgegner können sich nicht mit Erfolg auf eine Zustimmung der Wohnungseigentümergemeinschaft, insbesondere der Antragsteller zu der von der von ihnen aufgebrachten Begrünung berufen. Zu Recht und mit zutreffender Begründung, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, hat das Amtsgericht in dem angefochtenen Beschluss ausgeführt, dass die Teilungserklärung, wonach den Antragsgegnern eine "Dach terrasse " als Sondereigentum zugewiesen ist, nicht zur Anlage eines Dach gartens mit Erdaufschüttungen und intensiver Bepflanzung berechtigt (vgl. auch Beschluss der Kammer vom 24.3.2003- 29 T 157/99). Die Kammer teilt ferner die Ansicht des Amtsgerichts, dass sich aus dem Beschluss der Eigentümergemeinschaft in der Eigentümerversammlung vom 9.4.1979, wonach dem Rechtsvorgänger der Antragsgegner der Ausbau des "Dachgartens" gestattet wurde, nicht die Zustimmung der Wohnungseigentümergemeinschaft zu der von den Antragsgegnern erst 20 Jahre später aufgebrachten neuen Begrünung herleiten lässt. Abgesehen davon, dass das Amtsgericht zu Recht in Zweifel gezogen hat, ob sich der Beschluss tatsächlich auf die Genehmigung der Begrünung der Terrasse nach Art eines Gartens bezog, können die Antragsgegner selbst bei Annahme einer derartigen Genehmigung hieraus nicht auch die Zustimmung zu dem von ihnen angelegten "Garten" herleiten. Selbst wenn eine Zustimmung zur Anlage eines "Dachgartens" erteilt worden wäre, beinhaltet eine derartige Zustimmung nicht die Erlaubnis für den Begünstigten/Sondereigentümer bzw. dessen Rechtsnachfolger, nunmehr nach freiem Belieben ohne Rücksicht auf die Belange der Eigentümergemeinschaft und drohende Gefahren für das Gemeinschaftseigentum den Garten gestalten zu dürfen. Eine derartige Zustimmung ist vielmehr sachgerecht auslegen. Sie ist regelmäßig mit dem Vorbehalt verbunden, dass mit den erlaubten Maßnahmen keine Gefahren für das Gemeinschaftseigentum verbunden sind. Dies gilt insbesondere dann, wenn eine alte Gartenanlage erneuert und umgestaltet wird. Der Begünstigte hat dann sicherzustellen, dass durch seine Umgestaltungsmaßnahmen keine zusätzlichen erheblichen Gefahrenquellen geschaffen werden. Die von den Antragsgegnern im Jahr 1998 vorgenommene Erneuerung des Dachgartens hält sich nach Ansicht der Kammer nicht mehr in einem Rahmen, der von einer etwaigen Zustimmung der Wohnungseigentümergemeinschaft erfasst würde. Soweit sich die Antragsgegner darauf berufen, dass sie nur einen Austausch des ursprünglich vorhandenen Gartens vorgenommen hätten, aber keine Erneuerung oder Erweiterung, vermag die Kammer dies nicht nachzuvollziehen. Zu Zeiten des Rechtsvorgängers der Antragsgegner befanden sich auf der Terrassenfläche im wesentlichen eine Rasenfläche sowie in Kübeln Sträucher und Bäume (Foto Bl 200, Anlage Schriftsatz der Antragsgegner vom 10.1.2003). Wie bereits ausgeführt, handelt es sich hingegen derzeit um einen intensiv begrünten Dachgarten mit Einstaubewässerung, wobei in das aufgetragene Erdreich Bambuspflanzen und sonstige Sträucher und Bäume eingepflanzt wurden, wobei spitze Wurzelenden auf der aufgebrachten Wurzelschutzbahn festzustellen sind. Der Kammer ist aufgrund eigener Sachkunde bekannt, dass gerade Bambuswurzeln besonders spitz sind und auch Folien durchdringen können. Nach Auffassung der Kammer ist diese Art Gartenanlage anders als eventuell eine Rasenfläche mit Blumenbeeten, die üblicherweise nur eine dünne Erdschicht erfordert, und Pflanzen in Kübeln, jedenfalls nicht mehr von einer Zustimmung der Wohnungseigentümergemeinschaft gedeckt, da sie mit zusätzlichen Nachteilen verbunden ist. Die Antragsgegner können sich auch nicht darauf berufen, dass die Wohnungseigentümer spätestens im Zusammenhang mit der Erneuerung der Dachabdichtung, die absprachegemäß im Zuge der Abtragung der ursprünglich vorhandenen Begrünung im Jahr 1998 erfolgte, ihre Zustimmung zu der von ihnen angelegten Gartenanlage erteilt hätten, oder dass die Antragsteller selbst anlässlich von Feiern nach 1997/98 die Begrünung genehmigt hätten. Hinreichende Anhaltspunkte für eine ausdrückliche oder konkludente Zustimmung gerade der von den Antragsgegnern durchgeführten Begrünung sind nicht vorgetragen. Bloßes Dulden, Schweigen oder Nichtstun stellt keine konkludente Zustimmung dar. Eine Zustimmung liegt auch nicht darin, dass zum Ausdruck gebracht wird, dass die Maßnahme als optisch gelungen angesehen wird. Man kann eine Maßnahme ästethisch schön finden, ohne sie damit gleichzeitig im Sinne einer rechtsgeschäftlichen Zustimmung zu billigen. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Wohnungseigentümer über die tatsächlichen Einzelheiten der Umbauarbeiten, wie Art und Umfang der aufgetragenen Schichten, Vorhandensein einer Einstaubewässerung, nicht informiert sind. Es kann deshalb auch dahinstehen, ob den Antragsgegnern im Hinblick auf das langjährige Vorhandensein einer Begrünung der Dachterrasse, auch bereits während der Nutzungszeit durch ihren Rechtsvorgänger, grundsätzlich ein Anspruch gegen die übrigen Wohnungseigentümer auf Anlage eines Dachgartens in einer weniger gefahrenträchtigen Art, z.B. durch Anlegung eines Rasens, Blumenbeetes und Aufstellen von Pflanzkübeln, zusteht. Auf einen Dachgarten in der vorliegenden Form besteht jedenfalls kein Anspruch. Die Geltendmachung des Beseitigungsanspruchs ist daher auch nicht rechtsmißbräuchlich. Im übrigen spricht einiges dafür, dass selbst in den Fällen, in denen die übrigen Wohnungseigentümer einem Wohnungseigentümer bauliche Maßnahmen im Bereich seines Sondereigentums erlaubt haben, dieser Wohnungseigentümer – vorbehaltlich einer abweichenden Vereinbarung - im Rahmen der ihm obliegenden Instandhaltungspflicht (§ 14 Nr. 1 WEG) verpflichtet ist, zunächst die Kosten zu übernehmen, die zur Beseitigung/Untersuchung der in seinem Eigentum stehenden Teile erforderlich sind. Eine Kostenübernahmepflicht der Wohnungseigentümergemeinschaft gem. § 16 Abs. 2 WEG kommt grundsätzlich nur in Betracht, soweit das gemeinschaftliche Eigentum betroffen ist oder wenn es sich um eine Sache der Verwaltung der Gemeinschaft handelt. Eine Kostentragungspflicht der Wohnungseigentümergemeinschaft gem. § 14 Nr. 4 WEG wegen Benutzung/Beschädigung der im Sondereigentum stehenden Sachen setzt aber gerade voraus, dass diese Benutzung/Beschädigung zur Instandhaltung des gemeinschaftlichen Eigentums erforderlich ist. Das ist aber dann nicht der Fall, solange ungeklärt ist, ob nicht die im Sondereigentum stehende Sache selbst schadhaft ist und Schäden am Gemeinschaftseigentum verursacht hat. Der Schriftsatz der Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegner vom 29.9.2004 gab zu einer abweichenden Beurteilung keine Veranlassung. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 47 WEG. Da das Rechtsmittel der Antragsgegner erfolglos war, waren ihnen die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen. Nach Ansicht der Kammer bestand unter Billigkeitsgesichtspunkten keine Veranlassung, von dem wohnungseigentumsrechtlichen Grundsatz der Nichterstattung außergerichtlicher Kosten abzuweichen. Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren : 15.000 € .