3 O 165/20

1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger. 3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Tatbestand Der Kläger erwarb mit Rechnung vom 08.07.2014 von der Borgmann Automobilhändler GmbH das streitgegenständliche Fahrzeug, einen Audi Q7 3.0l (EU 5) mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) N01 als Neuwagen mit einem Kilometerstand von 0 km zu einem Kaufpreis von 67.869,99 EUR. In dem Fahrzeug ist ein von der Beklagten entwickelter und hergestellter EA 896 Gen2 V6-TDI-Dieselmotor eingebaut. Bei der Motorsteuerung des Fahrzeugs kommt ein sog. „Thermofenster“ zum Einsatz, durch das die Abgasrückführungsrate außerhalb eines bestimmten Temperaturbereichs reduziert wird. Für das streitgegenständliche Fahrzeug wurde eine freiwillige Servicemaßnahme angeboten. Mit anwaltlichem Schreiben vom 27.02.2020 forderte der Kläger die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 08.03.2020 erfolglos zur Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Übereignung und Übergabe des Fahrzeuges auf. Am 16.04.2020 veräußerte der Kläger das streitgegenständliche Fahrzeug zu einem Kaufpreis von 24.500,00 EUR an einen Dritten. Zu diesem Zeitpunkt hatte das Fahrzeug eine Laufleistung von 66.461 km. Der Kläger behauptet, in das Fahrzeug sei eine sogenannte Aufheizstrategie eingebaut, die aufgrund einer veränderten Einspritzstrategie und Abgasrückführungsrate eine Verminderung der Stickoxidemissionen bewirke und daher als unzulässige Abschalteinrichtung einzustufen sei. Das Fahrzeug würde anhand bestimmter Parameter erkennen, wenn es sich auf einem NEFZ-Testlauf befinde und sodann diese Funktion aktivieren, während bei geringfügigen Abweichungen die Funktion deaktiviert werde. Die Abgasrückführung se daher nur in einem Temperaturbereich zwischen 18 und 33 Grad Celcius voll funktionsfähig. Über die Aufheizstrategie hinaus, sei das Fahrzeug auch mit einer unzulässigen Prüfstandserkennung, die eine veränderte Abgasreinigung bewirke, einem unzulässigen Schaltprogramm des Automatikgetriebes („Warmlaufprogramm“) sowie einem manipuliertem OBD-System versehen, damit die Manipulationen nicht entdeckt würden. Dass das Fahrzeug mit mindestens einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen sei, ergebe sich aus Messungen hinsichtlich zahlreicher anderer Fahrzeuge. Zudem seien mittlerweile auch Rückrufe zu Fahrzeugen mit 3.0l-TDI EU5 EA 896 Gen2 Motoren ergangen. Er ist der Ansicht, ihm stünde infolge dieser Manipulation ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu, sodass sie ihm den Kaufpreis – unter Anrechnung des Weiterveräußerungswertes - abzüglich einer Nutzungsentschädigung zu erstatten hätte. Soweit das streitgegenständliche Fahrzeug aufgrund der zwischenzeitlichen Veräußerung nicht mehr zur Verfügung stehe, könne die Beklagte die Software oder ein baugleiches Fahrzeug zur Überprüfung zur Verfügung stellen. Der Kläger hat ursprünglich beantragt, die Beklagte zur Rückzahlung des Kaufpreises abzüglich einer Nutzungsentschädigung zuzüglich von Deliktszinsen zu verurteilen sowie den Annahmeverzug festzustellen. Den Antrag auf Deliktszinsen sowie auf Feststellung des Annahmeverzuges hat er mit Schriftsatz vom 19.01.2021 zurückgenommen. Aufgrund zwischenzeitlicher Weiterveräußerung und bis zu diesem Zeitpunkt erfolgter weitergehender Nutzungen des Fahrzeuges hat er zudem seinen ursprünglichen Klageantrag dahingehend angepasst. Der Kläger beantragt zuletzt: 1. Die Beklagtenseite wird verurteilt, an die Klägerseite einen Betrag in Höhe von 43.369,99 EUR abzüglich eines in das Ermessen des Gerichts gestellten Vorteilsausgleich, höchstens aber in Höhe von 15.035,69 EUR, für die von der Klägerseite gezogenen Nutzungen, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus einem Betrag von 67.869,99 EUR seit dem 09.03.2020 sowie aus einem Betrag von 43.369,99 EUR seit dem 16.04.2020 zu zahlen. 2. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerseite von außergerichtlich angefallenen Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 1.954,46 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte ist der Ansicht, eine temperaturabhängige Regulierung der Abgasrückführung stelle keine unzulässige Abschalteinrichtung i.S.d. Art. 5 EG VO 715/2007 dar. Dieses sogenannte Thermofenster diene dem Schutz bestimmter Bauteile von Motor und Abgasanlage. Ein Rückruf sei für das streitgegenständliche Fahrzeug nicht erfolgt. Das KBA bestätige zudem, dass in den Fahrzeugen mit einem Motor des Typs EA896 V-TDI Generation 2 EU 5 keine unzulässigen Abschalteinrichtungen in Form der EA 189-Umschaltlogik festgestellt worden seien. Vor der Freigabe des freiwilligen Software-Updates sei auch das sogenannte „Thermofenster“ von dem KBA geprüft und nicht beanstandet worden. Das Gericht hat am 19.04.2021 beschlossen, zu der von dem Kläger behaupteten Verwendung einer Aufheizstrategie ein Sachverständigengutachten einzuholen. Da das Fahrzeug aufgrund der zwischenzeitlichen Weiterveräußerung nicht mehr zur Verfügung stand, hat der Sachverständige keine Messungen vornehmen können und daher auch kein Gutachten erstatten können. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Entscheidungsgründe I. Die zulässige Klage ist unbegründet. Dem Kläger stehen die geltend gemachten Ansprüche auf Schadensersatz nicht zu. 1. Solche Ansprüche erhebe sich zunächst nicht aus §§ 826, 31, 249 ff. BGB. Zur Bejahung eines Anspruchs aus § 826 BGB müsste die Beklagte die Klägerin vorsätzlich sittenwidrig getäuscht haben. Sittenwidrig ist dabei ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Hierfür muss neben eine etwaige Pflichtverletzung auch eine besondere Verwerflichkeit des Verhaltens des Schädigers hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann; die Verwerflichkeit kann sich aber auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (vgl. BGH VI ZR 536/15). Der Kläger kann seinen Anspruch nicht auf den Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung stützen. a) Hinsichtlich der von dem Kläger gerügten Aufheizstrategie geht das Gericht davon aus, dass der Kläger damit eine temperaturabhängige Regulierung der Abgasreinigung, mithin ein sogenanntes – und von der Beklagten zugestandenes – „Thermofenster“ meint. Der Kläger führt zu der Aufheizstrategie aus, dass aufgrund der Erkennung bestimmter Parameter, die auch die Umgebungstemperatur umfassen, eine Reduzierung der Stickstoffemissionen herbeigeführt werde. In der Folge sei die Abgasrückführung nur in einem Temperaturbereich zwischen 18 und 33 Grad Celcius effektiv. Diese von dem Kläger dargelegte Funktion stellt eine temperaturbedingte Regulierung der Abgasreinigung, mithin ein sogenanntes „Thermofenster“ dar. Der Einsatz eines solchen Thermofensters lässt jedoch nicht den Schluss auf ein derart gegen die guten Sitten verstoßendes Verhalten oder eine auf die Schädigung des Klägers gestützte Absicht der Beklagten zu. Selbst wenn zulasten der Beklagten unterstellt werden würde, dass es sich hierbei um eine unzulässige Abschaltreinrichtung im Sinne der Verordnung 715/2007/EG handelt, wäre der darin liegende Gesetzesverstoß für sich genommen nicht schon deswegen geeignet, den Einsatz dieser Steuerungssoftware durch die für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen (BGH, Beschluss vom 19.01.2021 - VI ZR 433/19). Denn im Hinblick auf den insofern erforderlichen spezifischen Vortrag zum Vorhandensein der geforderten subjektiven Elemente des sittenwidrigen Handelns im Sinne des § 826 BGB reicht der Vortrag des Klägers nicht aus, um ein solches Handeln der Beklagten bezogen auf das beanstandete Thermofenster zu begründen. Insbesondere stützen die allgemeinen Ausführungen bezüglich des Vorsatzes und der Sittenwidrigkeit der Beklagten mit Verweis auf die Verwendung der Umschaltlogik der EA189-Motoren diesen Vorwurf nicht. Denn die Verwendung eines Thermofensters ist in dieser Hinsicht nicht mit der Fallkonstellation der Umschaltlogik der EA189-Motoren zu vergleichen, da bei der Verwendung des Thermofensters gerade keine Abweichung zwischen Straßen- und Prüfstandsbetrieb stattfindet, es also gerade an der charakteristischen Umschaltlogik fehlt (BGH, Beschluss vom 19.01.2021 - VI ZR 433/19). Der Vorwurf der Sittenwidrigkeit gegenüber der Beklagten wäre vor diesem Hintergrund gerechtfertigt, wenn weitere Umstände hinzuträten, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen. Dafür, dass die verantwortlichen Personen bei der Beklagten bei der Entwicklung und Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems überhaupt in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen, trägt der Kläger nach allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs- und Beweislast. Dass dies der Fall war, wird vor dem Hintergrund der vorhandenen rechtlichen Unsicherheit über die zutreffende Auslegung der Verordnung 715/2007/EG durch den Vortrag des Klägers nicht gestützt. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass zum Zeitpunkt des Erwerbes und damit der Erstzulassung des Fahrzeuges im Jahre 2014 auch seitens der Genehmigungsbehörden noch eine unkritischere Grundhaltung zu dem Einbau von Thermofenstern bestand, sodass zu diesem Zeitpunkt auch kein Anlass bestand, die Genehmigungsbehörden zu täuschen. bb) Soweit der Kläger aufgrund der behaupteten Aufheizstrategie weitere unzulässige Abschalteinrichtungen rügt, ist er beweisfällig geblieben. Das von ihm angebotene Beweismittel, die Einholung eines Sachverständigengutachtens, stand nicht zur Verfügung. Eine Untersuchung des Fahrzeuges durch einen Sachverständigen konnte aufgrund der zwischenzeitlichen Weiterveräußerung des Fahrzeuges an einen Dritten nicht erfolgen. Der Kläger kann sich auch nicht darauf berufen, dass die Beklagte die Software oder ein vergleichbares Fahrzeug zur Verfügung stellen könnte. Vielmehr oblag es dem Kläger als beweisbelastete Partei das erforderliche Beweismittel – gegebenenfalls unter Mitwirkung des Erwerbers – zur Verfügung zu stellen. Dies gilt umso mehr, als dass der Kläger das Fahrzeug in Kenntnis der von ihm bereits erhobenen Klage sowie dem Umstand, dass die Feststellung von unzulässigen Abschalteinrichtung die Untersuchung des Fahrzeuges erfordern könnte, ohne einen diesbezüglichen Vorbehalt an einen Dritten veräußerte. cc) Auch hinsichtlich der weiteren von dem Kläger gerügten Bedatung und Funktionen kann ein Anspruch nicht hergeleitet werden. Soweit er seinen Anspruch auf unzulässige Abschalteinrichtungen in Gestalt einer Prüfstandserkennung, eines Warmlaufschaltprogrammes oder eines manipuliertes OBD-Systems stützt, dringt er damit nicht durch. (1) Eine Prüfstandserkennung, also eine Software, die erkennt, wenn sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befindet, stellt für sich genommen noch keine unzulässige Abschalteinrichtung dar. Dem Kläger gelingt es indes nicht greifbare Anhaltspunkte dafür vorzutragen, dass mit der Fahrkurve Funktionen verbunden sind, die den Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung begründen würden. Die bloße Bezugnahme auf Messwerte zu Fahrzeugen anderer Abgasnormen oder anderer Rückrufe reicht dazu nicht aus. Dabei geht das Gericht davon aus, dass für das streitgegenständliche Fahrzeug kein amtlicher Rückrufbescheid des KBA vorliegt. Vielmehr wurde dem Kläger unstreitig ein freiwilliges Software-Update angeboten. Es ist jedoch gerichtsbekannt, dass das KBA in seiner Vorgehensweise zwischen einem freiwilligen Software-Update und einem verbindlichen Rückruf unterscheidet. Ein fehlender Rückruf schließt zwar nicht aus, dass dennoch eine solche Prüfstandsmanipulation vorhanden ist, weil weder die tatsächlichen Feststellungen noch die Rechtsansichten des KBA für das Gericht bindend sind. Die Entscheidung der zuständige Behörde kann aber ein Indiz gegen das Vorliegen einer solchen unzulässigen Abschalteinrichtung sein, so dass es dem Kläger oblegen hätte, greifbare Anhaltspunkte dafür aufzuzeigen, warum diese Entscheidung tatsächlich unrichtig oder ohne Aussagekraft für das klägerische Fahrzeug gewesen sein soll (OLG Düsseldorf, Urteil vom 28.04.2021 – I-18 U 534/19). Der Hinweis darauf, dass das KBA für andere Fahrzeuge zu einer Rückrufentscheidung gekommen ist, ist gerade kein solcher Anhaltspunkt – vielmehr bestärkt er die beschriebene Indizwirkung in Bezug auf das streitgegenständliche Fahrzeug, für das das KBA eine solche Entscheidung gerade nicht traf. (2) Die Getriebeschaltpunktsteuerung - deren Wirkungsweise und Funktion zwischen den Parteien streitig ist, aber nicht überprüft werden kann - und auch das OBD-System sind hingegen schon nicht Teil des Emissionskontrollsystems. 2. Andere Anspruchsgrundlagen sind nicht ersichtlich. Ansprüche aus §§ 831 und 823 Abs. 2 BGB scheitern jedenfalls schon an hinreichenden Anhaltspunkten für einen Vorsatz der Beklagten. Soweit der Kläger mit Schriftsatz vom 01.07.2022 die Aussetzung des Verfahrens nach § 148 ZPO im Hinblick auf einen vom LG Ravensburg erlassenen Vorlagebeschluss zum EuGH zu Art. 5 Abs. 2 EG VO Nr. 715/2007 und der Frage des Vorliegens der zivilrechtlichen Folgen des Erwerbs eines Kraftfahrzeuges mit einer (unzulässigen) Abschalteinrichtung begehrt, war dem nicht zu entsprechen. Hierzu besteht angesichts der aktuellen Rechtsprechung des BGH (Beschlüsse vom 04.05.2022 – VII ZR 656/21 und vom 23.02.2022 – VII 416/21, VII ZR 686/21 und VII ZR 599/21, allesamt juris) keine Veranlassung (ebenso OLG München, Beschluss v. 01.07.2022 – 8 U 1671/22, juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 31.05.2022 – I-1 U 60/21). Auch die von dem Kläger angeführte Pressemitteilung vom 01.07.2022 führte angesichts dessen zu keiner anderen Beurteilung. Die Anordnung des Ruhens des Verfahrens kam mangels Zustimmung der Beklagten ebenfalls nicht in Betracht. 3. Mangels Hauptanspruch scheitern auch die übrigen Anträge. II. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 709 S. 2 ZPO. Der Streitwert wird auf bis 65.000 EUR festgesetzt. Rechtsbehelfsbelehrung: Gegen die Streitwertfestsetzung ist die Beschwerde an das Landgericht Kleve statthaft, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,00 EUR übersteigt oder das Landgericht die Beschwerde zugelassen hat. Die Beschwerde ist spätestens innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, bei dem Landgericht Kleve, Schloßberg 1 (Schwanenburg), 47533 Kleve, schriftlich in deutscher Sprache oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle einzulegen. Die Beschwerde kann auch zur Niederschrift der Geschäftsstelle eines jeden Amtsgerichtes abgegeben werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann die Beschwerde noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. 3 Unterschriften