2 O 260/11

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 6.164,51 Euro (in Buchstaben: sechstausendeinhundertvierundsechzig 51/100 Euro) zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 5.081,68 Euro seit dem 10.05.2011 und aus weiteren 1.082,83 Euro seit dem 25.07.2011. 2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe 527,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.05.2011 zu zahlen. 3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 4. Die Widerklage wird abgewiesen. 5. Die Kosten des Rechtsstreits und der Streithilfe trägt die Beklagte. 6. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar; für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Die Beklagte darf die Vollstreckung des Streithelfers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils für den Streithelfer vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern dieser nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. 1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 6.164,51 Euro (in Buchstaben: sechstausendeinhundertvierundsechzig 51/100 Euro) zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 5.081,68 Euro seit dem 10.05.2011 und aus weiteren 1.082,83 Euro seit dem 25.07.2011. 2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe 527,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.05.2011 zu zahlen. 3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 4. Die Widerklage wird abgewiesen. 5. Die Kosten des Rechtsstreits und der Streithilfe trägt die Beklagte. 6. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar; für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Die Beklagte darf die Vollstreckung des Streithelfers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils für den Streithelfer vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern dieser nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Tatbestand Die Klägerin begehrt Zahlung für die Lieferung und den Einbau von Glasscheiben an dem Bauvorhaben Pfalzklinikum, L. Die Klägerin stellte mit Rechnung vom 24.03.2010 die Schlussrechnung Nr. 720821 für die Arbeiten an dem Bauteil „Jugendpsychiatrie L Haus xx“ und die Schlussrechnung Nr. xxxxxx für den Bauteil „Pfalzklinikum L“. Die Beklagte prüfte diese Rechnungen. Ein Restbetrag in Höhe von insgesamt 5.081,68 Euro wurde bisher nicht durch die Beklagte ausgeglichen. Mit Schreiben vom 28.04.2011 forderte die Klägerin die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 09.05.2011 auf, den offenen Betrag auszugleichen. Eine Zahlung erfolgte nicht. Mit Schreiben vom 05.05.2011 verweigerte die Beklagte eine Zahlung der offenen Rechnung. Am 16.06.2011 stellte die Klägerin der Beklagten eine weitere Rechnung (Nr. 723334) in Höhe von 1.082,83 Euro ebenfalls für das Bauvorhaben Jugendpsychiatrie L. Die Beklagte rechnet gegen die Forderungen der Klägerin aus dem Bauvorhaben L mit etwaigen Gegenforderungen aus dem Bauvorhaben Media Markt in L2 auf. Die Klägerin sollte für die Fassade des Media Marktes in L2 Glasscheiben zuschneiden und an die Baustelle liefern. Hierzu bediente sich die Klägerin des Nachunternehmers Peters, der den Zuschnitt der Scheiben übernahm. Die Glasscheiben bezog die Klägerin über die Firma G in Lg, die Streithelferin. Die Firma G ist fremdüberwacht und führt eine CE-Kennzeichnung. Die Scheiben sind im Mai 2009 durch die Beklagte eingebaut worden. Mit Schreiben vom 20.04.2010 forderte die Beklagte die Klägerin auf, die ÜHP-Zeichen bzw. die Übereinstimmungsnachweise für die Überkopfverglasung vorzulegen. Mit E-Mail vom 27.04.2010 übersandte die Klägerin durch ihren Nachunternehmer einen ÜHP-Nachweis des Landesmaterialprüfungsamtes T-Anhalt, wonach der G GmbH in U bescheinigt wird, dass der Übereinstimmungsnachweis ÜHP nach der Bauregelliste A Teil 1 für das Bauprodukt VSG mit PVB Folie erbracht wurde. Mit Schreiben vom 29.04.2010 beanstandete die Beklagte diese Nachweise, da diese sich nicht auf G Lg bezögen. Die Beklagte kündigte daraufhin der Klägerin an, sämtliche Scheiben auswechseln zu lassen. Die Beklagte ließ, was sie der Klägerin mit Schreiben vom 31.12.2011 mitteilte (Bl. 118 ff GA), sämtliche Glasscheiben ausbauen und neue Schreiben einbauen. Die Klägerin trägt vor: Die eingebauten Glasscheiben hätten eine ausreichende Zertifizierung aufgewiesen. Sie ist der Ansicht, dass die Mängelrüge nicht unverzüglich gemäß § 377 HGB erfolgt sei. Zudem hält sie den geltend gemachten Betrag für den Austausch der Glasscheiben für überhöht, da im Rahmen des Schadensersatzes lediglich Ersatz für eine Neulieferung der Scheiben habe verlangt werden können, nicht aber für den Ein- und Ausbau der Scheiben. Sie habe bei einer verlässlichen Lieferantin bestellt, so dass die Klägerin kein Verschulden treffe. Die Klägerin beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 6.164,51 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 5.081,68 Euro seit dem 10.05.2011 und aus weiteren 1.082,83 Euro seit dem 25.07.2011 zu zahlen; 2. die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 527,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.05.2011 für Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung zu zahlen. Die Streithelferin ist auf Seiten der Klägerin dem Rechtsstreit beigetreten. Sie hat keinen Antrag angekündigt und war im Termin vom 01.02.2012 nicht vertreten. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Im Wege der Widerklage beantragt sie, 1. die Klägerin zu verurteilen, an sie 1.583,00 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2011 zu zahlen, 2. die Klägerin zu verurteilen, an sie 535,60 Euro außergerichtliche Rechtsanwaltskosten zu zahlen. Die Klägerin beantragt, die Widerklage abzuweisen. Die Beklagte meint, dass die in dem Bauvorhaben MM in L2 eingesetzten Scheiben mangelhaft gewesen seien, weil sie keine ausreichende CE-Nachweise hätten. Sie behauptet, es seien ihr in Folge des Austauschs Gesamtkosten in Höhe von 7.747,51 Euro entstanden (wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 83 GA verwiesen). Mit der Widerklage macht die Beklagte den nach Abzug der Aufrechnung überschießenden Betrag in Höhe von 1.583,00 Euro geltend. Die Klägerin bestreitet in Bezug auf die Widerklage den Grund und die Höhe des Schadensersatzanspruchs. Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen. Entscheidungsgründe Die Klage ist bis auf einen Teil des Zinsanspruchs begründet und die Widerklage unbegründet. I. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Zahlung von Restwerklohn in Höhe von insgesamt 6.164,51 Euro gemäß § 632 BGB für gelieferte und eingebaute Glasscheiben. Gegenansprüche der Beklagten aus behaupteter Sachmängelhaftung bestehen nicht. 1. Die Beklagte schuldet einen Restbetrag in Höhe von 5.081,68 Euro für die Lieferung und den Einbau von Glasscheiben für das Bauvorhaben Pfalzklinikum, L und Jugendpsychiatrie L gemäß Rechnung Nr. xxxx und Rechnung Nr. xxxxxx vom 24.03.2010 (Bl. 7 ff. GA). Bezüglich des Bauvorhabens Jugendpsychiatrie L schuldet die Beklagte einen weiteren Restwerklohnanspruch in Höhe von 1.082,83 Euro, ebenfalls für die Lieferung und den Einbau von Glasscheiben, gemäß Rechnung Nr. xxxxx vom 16.06.2011 (Bl. 99 GA). 2. Diese Werklohnansprüche sind nicht gemäß § 389 BGB durch Aufrechnung untergegangen, da die Beklagte keinen Schadensersatzanspruch wegen einer Lieferung von mangelhaften Glasscheiben aus einem anderen Vertragsverhältnis betreffend das Bauvorhaben Media Merkt in L2 gegen die Klägerin hat. Ein Schadensersatzanspruch gemäß §§ 651 S. 1, 437 Nr. 3, 281 BGB ist mangels rechtzeitiger Rüge der fehlenden CE-Kennzeichnung der gelieferten und durch die Beklagte bereits eingebauten Glasscheiben für das Bauvorhaben Media Markt in L2 gemäß § 377 Abs. 2 HBG nicht entstanden. Zwischen den Parteien war ein wirksamer Werklieferungsvertrag über die Lieferung von Glasscheiben zu dem Bauvorhaben Media Markt L2, die zuvor nach den Wünschen der Beklagten zugeschnitten worden waren, vereinbart, § 651 S. 1 BGB. Auf den Werklieferungsvertrag finden gemäß § 651 S. 1 BGB die Regeln des Kaufrechts Anwendung und damit auch § 377 HGB. Grundsätzlich kann ein fehlender Sicherheitshinweis bzw. Prüfzeichen in Form einer CE- oder ÜHP-Kennzeichnung für Bauprodukte einen Mangel darstellen, insbesondere wenn diese sich dadurch nicht für die vereinbarte Verwendung eignen. Gemäß § 4 Abs. 1 BauPG darf ein Bauprodukt nur dann in den Verkehr gebracht werden, wenn es als brauchbar zertifiziert ist. Eine derartige Zertifizierung erfolgt durch eine CE- bzw. ÜHP-Kennzeichnung, so dass diese gesetzliche Voraussetzung für den Einbau der Schreiben in dem Bauvorhaben Media Markt war. Ob die gelieferten Glasscheiben tatsächlich wegen fehlender Zertifizierungsnachweise mangelhaft im Sinne des §§ 651 S. 1, 434 BGB waren, da keine CE-Zertifizierung vorlag, kann hier dahinstehen, da die Beklagte eine mögliche Mangelhaftigkeit der Glasscheiben nicht rechtzeitig gerügt hat. Gemäß § 377 Abs. 1, 2 HGB hat bei einem Handelsgeschäft der Käufer die Ware unverzüglich nach Lieferung auf Mängel zu untersuchen und Mängel unverzüglich anzuzeigen. Erfolgt keine unverzügliche Rüge der festgestellten Mängel, so gilt die Ware als genehmigt. Dies gilt auch für das Fehlen von Zertifizierungen, Gebrauchstauglichkeitsnachweisen u.a. bei Bauprodukten (OLG N, Urteil vom 01.12.1999, Az.: 7 U #####/####) Bei der Lieferung der Glasscheiben handelte es sich um einen Handelskauf, da die Lieferung von Glasscheiben zum Betrieb eines Handelsgewerbes gehört, § 343 HGB. Eine Mangelrüge erfolgte jedoch erst am 24.04 2010 mit der Aufforderung zur Übersendung der erforderlichen Nachweise und der Androhung, die Scheiben kostenpflichtig auszutauschen, nachdem die streitgegenständlichen Glasscheiben bereits im Mai 2009 eingebaut worden waren. Dies ist nicht mehr unverzüglich im Sinne des § 377 Abs. 1 HGB. Der Vortrag der Beklagten, dass sie unverzüglich die fehlende Zertifizierung gerügt habe, da sie erst im Februar 2010 von dem Erfordernis einer Zertifizierung durch den Auftraggeber Media Markt erfahren haben will, geht fehl. Denn auch bei der Beklagten handelt es sich um eine Bauunternehmerin, die grundsätzlich wissen muss, dass Bauprodukte in Deutschland nur mit einer Zertifizierung eingebaut werden dürfen. Dass sie dies nicht wusste und daher auch keine Untersuchung der Ware dahingehend vorgenommen hat, geht zu ihren Lasten und führt dazu, dass die Ware mit Einbau in das Bauvorhaben Media Markt als genehmigt gilt und die Mängelrüge verspätet ist,§ 377 Abs. 2 HGB. II. Der Zinsanspruch in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 5.081,68 Euro seit dem 10.05.2011 folgt aus §§ 286, 280, 288 BGB. Mit Schreiben vom 28.04.2011 forderte die Klägerin die Beklagte zur Zahlung der restlichen 5.081,68 Euro unter Fristsetzung bis zum 09.05.2011 auf. Da keine Zahlung erfolgte, befand die Beklagte sich ab dem 10.05.2011 mit der Zahlung in Verzug. Die Höhe des Zinssatzes folgt aus § 288 Abs. 2 BGB, da es sich um ein Rechtsgeschäft handelt, an welchem kein Verbraucher beteiligt ist. Der Zinsanspruch in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus weiteren 1.082,83 Euro seit dem 25.07.2011 folgt ebenfalls aus §§ 286, 280, 288 BGB. Die Rechnung der Klägerin ist der Beklagten am 24.06.2011 zugegangen, so dass gemäß § 286 Abs. 3 S. 1 BGB diese sich mit der Zahlung der Rechnung seit dem 25.07.2011 in Verzug befand. III. Die Klägerin hat auch einen Anspruch auf Ersatz der außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 527,00 Euro aus §§ 286, 280 BGB. Es handelt sich bei den geltend gemachten Rechtsanwaltskosten um einen Verzugsschaden; denn mit Ablauf der Frist zur Zahlung der Restwerklohnforderung in Höhe von 5.081,68 Euro befand sich die Beklagte seit dem 10.05.2010 in Verzug. Das Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 12.05.2011 stellt die kostenauslösende Tätigkeit dar, welche damit nach Verzugseintritt entstand. Da es sich nicht um eine Entgeltforderung handelt, ist der Zinsanspruch nicht in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, sondern in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz begründet, § 288 Abs. 2 BGB. IV. Die Widerklage ist unbegründet, da wie bereits ausgeführt kein Schadensersatzanspruch in Höhe von 1.583,00 Euro wegen der Lieferung von mangelhaften Glasscheiben an das Bauvorhaben Media Markt in L2 besteht, §§ 651 S. 1, 437 Nr. 3, 281 BGB (siehe oben unter Ziffer I. 2.). Auch ein Anspruch auf Ersatz der außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 535,60 Euro besteht mangels Verzuges nicht, §§ 286, 280 BGB. V. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 101 ZPO. Die Anordnung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 709, 708, 711 ZPO. Streitwert: 7.747,51 Euro (Klageforderung 6.164,51 € + Widerklage 1.583,00 €)