3 T 680/07

Leitsatz: Zu vergüten sind nur solche Tätigkeiten des vorläufigen " schwachen " Insolvenzverwalters, die ihm durch das Gericht übertragen sind. Dem gesetzgeberischen Leitbild entspricht eine sichernde und beaufsichtigende Tätigkeit, ohne besondere Zuweisung aber nicht die Unternehmensfortführung. Die Beschwerde gegen den Beschluss des Amtsgerichts Kassel vom 22.11.2007 wird zurückgewiesen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird festgesetzt auf 11.224,57 €. I. Der Schuldner unterhielt in Kassel und Umgebung als Einzelkaufmann mehrere Augenoptikergeschäfte. Durch Beschluss vom 30.09.2005 (Bl. 86 f. I d.A.) ordnete das Amtsgericht die vorläufige Verwaltung des Vermögens des Schuldners an und bestellte den eingangs bezeichneten Beschwerdeführer zum vorläufigen Insolvenzverwalter. Dieser legte unter dem 28.11.2005 das von ihm erstattete Gutachten über die Vermögensverhältnisse des Schuldners vor, auf das Bezug genommen wird (Bl. 5 ff. II d.A.). Danach beschäftigte der Schuldner bei Bestellung des vorläufigen Insolvenzverwalters in insgesamt sieben Niederlassungen 28 Mitarbeiter. Aktiva von 402.036,57 € standen ungesicherte Passiva in Höhe von 1.859.504,60 € gegenüber. Zusammenfassend stellte der als Sachverständige tätige Beschwerdeführer deshalb fest, dass der Schuldner zahlungsunfähig i.S.v. § 17 InsO sei. Dem folgte das Amtsgericht, eröffnete durch Beschluss vom 30.11.2005 (Bl. 41 II d.A.) das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners und bestellte den Beschwerdeführer zum Insolvenzverwalter. Dieser bat mit Schriftsatz vom 31.01.2007, auf den wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird (Bl. 220 ff. III d.A.), um Festsetzung einer Vergütung für seine Tätigkeit als vorläufige Insolvenzverwalter in Höhe von brutto 42.687,14 €. Ausgehend von einem Wert der Insolvenzmasse in Höhe von 970.603,57 € errechnete er eine Vergütung des Insolvenzverwalters von 47.162,07 € und brachte für die hier streitbefangene Vergütung für seine Tätigkeit als vorläufiger Insolvenzverwalter 75% dieses Betrages und mithin 35.371,55 € in Ansatz. Unter Hinzuziehung der pauschaliert geltend gemachten Auslagen sowie der anfallenden Umsatzsteuer gelangte er zu dem geltend gemachten Betrag. Dem vermochte sich das Amtsgericht indes nicht anzuschließen und setzte dem Beschwerdeführer durch Beschluss vom 22.11.2007, auf den Bezug genommen wird (Bl. 236 f. III d.A.), eine Vergütung nebst Auslagen von brutto 23.044,14 € fest. Dagegen wendet sich der Beschwerdeführer mit seinem Rechtsmittel vom 23.11.2007 (Bl. 245 ff. III d.A.), mit dem er die Festsetzung einer Vergütung von - nur noch - 28.297,24 € zuzüglich Auslagen und gesetzlicher Mehrwertsteuer anstrebt. Der Schuldner hatte Gelegenheit zur Stellungnahme, zu einer Äußerung ist es nicht gekommen. II. Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 64 III InsO, § 567 I Nr. 1, II ZPO statthaft, form- und fristgerecht bei Gericht eingegangen und mithin zulässig. In der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg. Nach § 11 I 1 InsVV wird die Tätigkeit des vorläufigen Insolvenzverwalters besonders vergütet. Er erhält in der Regel 25 vom Hundert der Vergütung nach § 2 I InsVV bezogen auf das Vermögen, auf das sich seine Tätigkeit während des Eröffnungsverfahrens erstreckt, § 11 I 2 InsVV. Unter den in § 3 InsVV niedergelegten Voraussetzungen ist eine den Regelsatz i.S.v. § 2 InsVV übersteigende Vergütung festzusetzen. Bei der Festsetzung der Vergütung sind Art, Dauer und Umfang der Tätigkeit des vorläufigen Insolvenzverwalters zu berücksichtigen, § 11 IV InsVV. (1) Ausgangspunkt für die Festsetzung der Vergütung ist nach § 11 I InsVV der objektive Wert des Vermögens des Schuldners im Zeitpunkt der Beendigung der Tätigkeit des vorläufigen Insolvenzverwalters bzw. im Zeitpunkt, zu dem der Gegenstand nicht mehr der vorläufigen Verwaltung unterliegt. Bemessungsgrundlage ist danach das gesamte im Besitz des Schuldners befindliche Vermögen, das sogenannte „Ist-Vermögen“ (vgl. nur Haarmeyer/ Wutzke/Förster, InsVV, 4. Auflage, § 11 Rn. 38 m.w.N.). Dieses ist in der angefochtene Entscheidung entsprechend den Angaben des Beschwerdeführers in seinem Schriftsatz vom 31.10.2007 mit 970.603,57 € angegeben worden. Der Beschwerdeführer hat zunächst eine Berechnungsgrundlage mit 650.603,57 € ermittelt und dabei die Werte des beweglichen Anlagevermögens (Betriebs- und Geschäftsausstattung, technische Anlagen und Maschinen sowie Fuhrpark), das Umlaufvermögen, Bankguthaben und den Wert von Versicherungen berücksichtigt. Weiter hat er die Verkehrswerte der dem Schuldner gehörenden Immobilien - unter Berücksichtigung eines 50prozentigen Abschlags - mit 320.000 € in Ansatz gebracht. All dem ist das Amtsgericht gefolgt. (2) Soweit sich das Rechtsmittel gegen die Festsetzung von - nur - 40% der Regelvergütung wendet, war ihm ein Erfolg nicht beschieden. Wie bereits ausgeführt erhält der vorläufige Insolvenzverwalter nach § 11 I 2 InsVV regelmäßig - lediglich - 25% der Vergütung nach § 2 I InsVV, jedoch ist nach §§ 10, 3 I InsVV bei Vorliegen der dort genannten Voraussetzungen eine den Regelsatz übersteigende Vergütung festzusetzen. Dabei richtet sich die Bemessung vorzunehmender Zu- oder Abschläge nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalls, festzusetzen ist eine insgesamt leistungsangemessene Vergütung (BGH, Beschluss vom 22.03.2007 - IX ZB 201/05; BGH, Beschluss v. 16.6.2005 - IX ZB 264/03; Haarmeyer/Wutzke/Förster, aaO. § 3 Rn. 1). Nach seiner Rechtsmittelschrift vom 23.11.2007 strebt der Beschwerdeführer zunächst einen Zuschlag von 30% auf die Regelvergütung an, wobei er zur Begründung u. a. anführt, die durch ihn erfolgte Betriebsfortführung sei wegen der zeitweiligen krankheitsbedingten Abwesenheit des Schuldners sowie dem in insgesamt sieben Betriebsstätten geführten Unternehmen besonders erschwert gewesen. Dagegen hat das Amtsgericht in seiner angefochtenen Entscheidung insoweit einen Zuschlag von - lediglich - insgesamt 15% gewährt, nämlich jeweils 5% für die Fortführung des Unternehmens, für die erschwerende Bedingung der Abwesenheit des Schuldners sowie die erschwerende Bedingung der Vielzahl der Betriebsstätten. Die von dem Beschwerdeführer auch in der Rechtsmittelinstanz angestrebte Gewährung eines weiteren Zuschlags von 5% für die Mitwirkung bei der Vorfinanzierung des Insolvenzgeldes hat das Amtsgericht unter Hinweis auf die Entscheidung der Kammer vom 06.01.2006 (im Verfahren 3 T 969/05) versagt. Die angefochtene Entscheidung hält der Überprüfung jedenfalls im Ergebnis stand. (a) Zu beachten ist zunächst, dass nur solche vom vorläufigen Insolvenzverwalter erledigten Aufgaben zu vergüten sind, die auch in seinen Aufgabenkreis fallen (vgl. BGH, Beschluss v. 16.6.2005, Az.: IX ZB 264/03, zitiert nach Juris Nr. KORE3154332005, Tz. 11vgl. auch BGH, Beschluss vom 18.07.2002 - IX ZR 195/01), die er also berechtigterweise wahrgenommen hat. Soweit vertreten wird (Haarmeyer/Wutzke/Förster aaO., § 11 Rn. 28), von der Vergütungspflicht seien lediglich solche Tätigkeiten nicht erfasst, die durch gerichtlichen Beschluss von den dem vorläufigen Insolvenzverwalter übertragenen Aufgaben und Befugnissen ausdrücklich ausgenommen seien, vermag dem die Kammer nicht zu folgen. Wohl sind bei der Festsetzung der Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters nach § 11 IV InsVV„Art, Dauer und Umfang der Tätigkeit des vorläufigen Insolvenzverwalters zur berücksichtigen", dies kann jedoch nicht im Sinne einer umfassenden Ermächtigung an den Insolvenzverwalter aufgefasst werden, den Aufgabenbereich seiner Tätigkeit in vergütungsrechtlicher Hinsicht - etwa im Sinne eines „wirtschaftlichen Ermessens (Haarmeyer/Wutzke/Förster aaO. § 11 Rn. 28) - selbst zu bestimmen. Vielmehr stellt diese Bestimmung lediglich klar, dass die durch den Einzelfall bedingte Art und Weise, wie der vorläufige Insolvenzverwalter von seinen Befugnissen Gebrauch gemacht hat, zu berücksichtigen ist (vgl. BGH, ZInsO 2005, 441 f., zitiert nach Juris Nr. KORE315332005, Tz. 15). Die durch die Umstände des Einzelfalls bedingten Erschwernisse und Erleichterungen der Tätigkeit des vorläufigen Insolvenzverwalters, wie sie z.B. durch die Zahl der Gläubiger oder die Dauer des Verfahrens entstehen, sind also nur im Rahmen der Aufgabenzuweisung durch das Gericht zu würdigen. Andernfalls hätte es der vorläufige Insolvenzverwalter im äußersten Fall gar in der Hand, die Grundlage für seine Vergütung unter Umgehung des gerichtlichen Beschlusses selbst zu schaffen. Dass der Verordnungsgeber dieses gewollt haben könnte, ist nicht ersichtlich. (b) Anders als der Aufgabenkreis des sog. starken vorläufigen Insolvenzverwalters, der auf der Grundlage eines dem Schuldner auferlegten allgemeinen Verfügungsverbots tätig wird (vgl. §§ 21 II Nr. 2, 22 I InsO), ist der Aufgabenkreis des sog. schwachen vorläufigen Insolvenzverwalters, bei dem es hieran fehlt, nicht gesetzlich festgelegt; er ist gemäß § 22 II InsO vom Gericht zu bestimmen. Dem gesetzgeberischen Leitbild des schwachen vorläufigen Insolvenzverwalters entspricht dabei eine lediglich sichernde und beaufsichtigende Tätigkeit (vgl. Haarmeyer/Wutzke/Förster aaO. § 11 Rn. 18, 19; MüKo, InsO, Anh. zu § 65, § 11 InsVV Rdnr. 12). Der Aufgabenkreis des schwachen vorläufigen Insolvenzverwalters kann zwar bis hin zu dem eines starken vorläufigen Insolvenzverwalters ausgedehnt werden, hierzu bedarf es aber eines ausdrücklichen gerichtlichen Beschlusses, vgl. § 21 II 2 InsO. Die Unternehmensfortführung obliegt einem schwachen vorläufigen Insolvenzverwalter deshalb, ebenso wie die in diesem Zusammenhang anfallenden Aufgaben, nur, wenn das Gericht Derartiges ausdrücklich angeordnet hat, § 22 II InsVV (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 17.9.2001, Az.: 2 W 53/01; HK InsO/Kirchhof, InsO, 2. Auflage, § 22 Rdnr. 27). (c) Vorliegend wurde dem Beschwerdeführer durch Beschluss des Amtsgerichts Kassel vom 30.09.2005 die Befugnis zur Zustimmung zu Verfügungen des Schuldners sowie zur Einziehung von Bankguthaben und sonstigen Forderungen erteilt, darüber hinaus hatte er das Vermögen des Schuldners zu sichern und zu erhalten und das Unternehmen des Schuldners gemeinsam mit diesem fortzuführen. Dabei oblag die Vertretungsbefugnis über bestehende Arbeitsverhältnisse weiterhin dem Schuldner, der zu konkret aufgeführten Rechtshandlungen indes der Zustimmung des Beschwerdeführers bedurfte. Damit war der Beschwerdeführer insbesondere zur eigenständigen (!) Fortführung des Betriebs mangels entsprechender gerichtlicher Ermächtigung ebenso wenig berechtigt wie zur Übernahme von Arbeitgeberaufgaben (vgl. OLG Celle, Beschluss v. 17.9.2001, Az.: 2 W 53/01; HK InsO/Kirchhof, § 22 Rdnr. 29). Soweit das Amtsgericht dem Beschwerdeführer dennoch einen Zuschlag für die Fortführung des dem Schuldner gehörenden Unternehmens gewährt hat, ist dies jedenfalls im Ergebnis nicht zu beanstanden. Allerdings sind die in § 3 I b InsVV niedergelegten Voraussetzungen für einen Zuschlag, wenn der Verwalter das Unternehmen fortgeführt oder Häuser verwaltet hat und die Masse nicht entsprechend größer geworden ist, schon deshalb nicht gegeben, weil nicht erkennbar ist, dass ob sich durch die Tätigkeit des Beschwerdeführers die Masse vermehrt hat. Dies kann nur nach einer entsprechenden Vergleichsrechnung festgestellt werden, die vorliegend nicht angestellt worden ist (im Einzelnen jüngst BGH, Beschluss vom 14.01.2008 - IX ZB 120/07). Indes stützt der Beschwerdeführer sein Begehren insoweit in erster Linie auf die mit der Betriebsfortführung einhergehenden Erschwernisse, die auch nach Ansicht der Kammer nicht von der Hand zu weisen sind. Dabei ist indes zunächst zu berücksichtigen, dass dem Beschwerdeführer - wie bereits ausgeführt - lediglich die Aufgabe zugewiesen worden ist, das Unternehmen mit dem Schuldner - also nicht eigenständig - bis zur Entscheidung über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens fortzuführen. Entsprechend hat er in der Folgezeit bei der Fortführung des von dem Schuldner betriebenen einzelkaufmännischen Unternehmens für die Dauer von etwa zwei Monaten, nämlich bis zu der durch Beschluss vom 30.11.2005 erfolgten Eröffnung des Insolvenzverfahrens, mitgewirkt. Diese Mitwirkung war durch die krankheitsbedingte Abwesenheit des Schuldners fraglos erschwert, dem darf jedoch ein gravierendes Gewicht nicht zugemessen werden. Nach dem von dem Beschwerdeführer erstellten Gutachten vom 28.11.2005 war der Schuldner - jedenfalls seinerzeit - kooperativ und hat insbesondere einem leitenden Mitarbeiter seines Unternehmens uneingeschränkte Vollmacht erteilt. Es muss deshalb davon ausgegangen werden, dass dem Beschwerdeführer trotz der Erkrankung des Schuldners die benötigten Informationen und Unterlagen ohne nennenswerte Verzögerungen zugegangen sind. Aus dem genannten Gutachten folgt zugleich, dass das von dem Schuldner betriebene einzelkaufmännische Unternehmen ersichtlich sachgerecht strukturiert war und insbesondere über eine geordnete Buchhaltung verfügt hat; denn nur so erklärt sich, dass das Gutachten nach der Kostenrechnung vom 29.11.2005 mit einem Zeitaufwand von nur neun Stunden hat erstellt werden können. Diese Annahme wird darüber hinaus durch den Umstand gestützt, dass der Beschwerdeführer schon in seinem Gutachten detaillierte Aussagen über die Aussichten zur Fortführung der einzelnen Betriebsstätten beziehungsweise deren Veräußerung etwa an bisher dort tätige Mitarbeiter zu berichten vermochte; denn solche Prognosen können naturgemäß nur dann fundiert erstellt werden, wenn die wirtschaftlichen Gegebenheiten sachgerecht dokumentiert sind. Auch die mit der Aufrechterhaltung des laufenden Geschäftsbetriebs verbundenen Tätigkeiten rechtfertigen nur einen geringfügigen Zuschlag auf die Regelvergütung; denn der Beschwerdeführer hatte bereits mit Schreiben vom 07.11.2005 - und mithin wenige Wochen nach seiner Bestellung - mitgeteilt, dass er die fortdauernde Belieferung des Unternehmens „ohne größere Probleme“ habe sicherstellen können. Des weiteren musste sich - wenngleich geringfügig - auf die Höhe des dem Beschwerdeführer zuzubilligenden Zuschlags auswirken, dass es sich nach dem Maßstab des § 267 HGB um ein „kleines Unternehmen“ (vgl Haarmeyer/Wutzke/Förster, aaO. § 3 Rn. 78 „Betriebsfortführung“) handelt und die insgesamt sieben Betriebsstätten in enger räumlicher Nähe zueinander gelegen haben. Selbst wenn man weiter berücksichtigen wollte, dass der Beschwerdeführer bei der Vorfinanzierung des Insolvenzgeldes mitgewirkt hat - wobei an der Vergütungsfähigkeit dieser Tätigkeit angesichts des ihm zugewiesenen Aufgabenkreises indes erhebliche Bedenken bestehen (vgl. BGH, Beschluss vom 17.9.2001, Az.: 2 W 53/01; zu all dem bereits Kammer, Beschluss vom 06.01.2006 - 3 T 969/05) - , kann dies dem Rechtsmittel insgesamt nicht zum Erfolg verhelfen; denn mit dem durch das Amtsgericht zugebilligten Zuschlag ist die insgesamt von dem Beschwerdeführer entfaltete Tätigkeit angemessen abgegolten. Die Beschwerde war deshalb zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO. Den Streitwert hat die Kammer nach dem wirtschaftlichen Interesse des Beschwerdeführers an der Abänderung der angefochtenen Entscheidung gemäß § 3 ZPO festgesetzt. Dabei hat sie sich an dem Mehrbetrag orientiert, dessen Festsetzung der Beschwerdeführer mit seinem Rechtsmittel angestrebt hat.