6 O 78/24

Leitsatz: Die Vollstreckungssicherheit gemäß § 709 ZPO ist nicht mit dem Betrag der Sicherheit gemäß § 650f BGB (evtl. mit einem Zuschlag) anzusetzen, sondern hat sich an den geschätzten Kosten zu orientieren, die dem Besteller durch die ausgeurteilte Sicherheitsleistung im Zeitraum ab Erlass des erstinstanzlichen Urteils bis zum rechtskräftigen Abschluss der Klage aus § 650f Abs. 1 BGB nach Revision oder Nichtzulassungsbeschwerde entstehen können (entgegen OLG Karlsruhe, Teilurteil vom 11. Oktober 2016 - 8 U 102/16, Rn. 12, juris; Anschluss KG Berlin, Teilurteil vom 7. Mai 2024 - 21 U 129/23, juris, NJW 2024, 2045 u.a.).(Rn.23) 1. Die Beklagte wird verurteilt, zugunsten der Klägerin zu dem zwischen den Parteien geschlossenen Bauvertrag vom 09.07./01.08.2022 bezogen auf das Bauvorhaben S.-Straße in T. (Fensterarbeiten), eine Bauhandwerkersicherung gem. § 650 f BGB in Höhe von 35.079,28 EUR zu stellen. 2. Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten. 3. Das Urteil ist für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 3.500,00 EUR vorläufig vollstreckbar. Die zulässige Klage ist - soweit vorab durch Teilurteil über Klagantrag Ziffer 2 zu entscheiden war - begründet. Die Klägerin kann von der Beklagten die Stellung einer Bauhandwerkersicherheit in Höhe der nach Klagantrag Ziffer 1 noch offenen Restforderung von 35.079,28 EUR verlangen (§ 650f Abs. 1 BGB). Die Klägerin hat am 07.03.2024 Sicherheit verlangt, die die Beklagte trotz Fristsetzung und Klageerhebung nicht gestellt hat. Ein Angebot auf Kostenübernahme gemäß § 650f Abs. 3 BGB oder dessen Titulierung im Tenor ist ebenso nicht erforderlich, wie die Benennung der Art der zu stellenden Sicherheit (vgl. Grüneberg/Retzlaff, BGB, Kommentar, 84. Auflage, Rn 10 zu § 650f). Die Sicherheit kann jederzeit ab Abschluss des Werkvertrages bis zur vollständigen Befriedigung der von § 650f BGB gesicherten Ansprüche, auch nach vollständiger Erbringung der Leistungen, Abnahme oder Schlussrechnung verlangt werden (vgl. § 650f Abs. 1 Satz 3 BGB, § 650f Abs. 5 Satz 1 1. HS BGB; BGH, Urteil vom 20.05 2021 – VII ZR 14/20, Rn. 19, juris, BGHZ 230, 120, m.w.Nachw; Grüneberg/Retzlaff, aaO., Rn. 12, m.w.Nachw.). Ansprüche mit denen die Beklagte gegen den Vergütungsanspruch der Klägerin aufrechnen kann, bleiben bei der Berechnung ebenso unberücksichtigt, es sei denn sie wären - wie vorliegend nicht - unstreitig oder rechtskräftig festgestellt (§ 650f Abs. 1 Satz 4 BGB). Aus der Rechtsnatur eines Sicherungsanspruchs folgt, dass im Rahmen einer Klage keine Beweisaufnahme über die Anspruchshöhe stattfindet, soweit der Sicherungsanspruch - wie vorliegend - schlüssig dargelegt ist (vgl. BGH, Urteil vom 06.03.2014 - VII ZR 349/12, Rn. 26 ff, juris, NJW 2014, 2186) und ihre Höhe ist nach § 287 Abs. 2 ZPO - wie vorliegend auf die Höhe der geltend gemachten Restvergütung von 35.079,28 EUR - zu schätzen. Das Sicherungsverlangen ist auch nicht wegen der gleichzeitigen Klage auf Restwerklohnvergütung rechtsmissbräuchlich. Für den werkvertraglichen Sicherungsanspruch nach § 650f BGB ist gesetzlicher Zweck, dem Unternehmer möglichst schnell und effektiv, das heißt insbesondere unabhängig von der gegebenenfalls langwierigen Aufklärung der tatsächlichen Voraussetzungen der Berechnung des Vergütungsanspruchs, eine Sicherheit für den Fall ausbleibender Zahlung des Bestellers zu verschaffen. Das Unternehmen kann in einem Prozess auf Vergütung und Sicherung klagen; in diesem Falle kann und sollte das Gericht über die Sicherung zügig durch Teilurteil entscheiden (vgl. BGH, Urteil vom 20.05 2021, aaO. Rn 23, juris). Die Kostenentscheidung ist dem Schlussurteil vorzubehalten. Das Urteil ist nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von gerundet 3.500,00 EUR für vorläufig vollstreckbar zu erklären (§§ 709 Satz 1, 108 ZPO). Eine Verurteilung nach § 650f BGB führt nicht (unmittelbar) zu einer Vollstreckung einer Geldforderung, sondern zu einer Vollstreckung wegen Nichterfüllung einer vertretbaren Handlung, so dass nach § 887 ZPO vollstreckt werden kann. Da der Unternehmer mit der Durchsetzung einer vorläufig vollstreckbaren Entscheidung auf Leistung einer Bauhandwerkersicherheit zusätzlich eine Sicherheit für die offene Werklohnforderung erlangt, ist es nicht unangemessen, dies von der Leistung einer entsprechenden Vollstreckungssicherheit abhängig zu machen. Gemäß § 709 Satz 1 ZPO ist das Urteil insoweit gegen eine der Höhe nach zu bestimmende Sicherheit für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Die Höhe der Sicherheit ist gemäß § 108 ZPO nach freiem Ermessen durch Schätzung zu ermitteln. Bei der Ermittlung der Höhe der auszusprechenden Sicherheitsleistung nach § 709 Satz 1 ZPO ist die Regelung des § 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO zu beachten. Danach ist der Gläubiger zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der dem Schuldner durch die Vollstreckung des Urteils oder durch eine zur Abwendung der Vollstreckung gemachte Leistung entstanden ist (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 26.10.2022 – 6 U 131/22, juris Rn. 16, GRUR 2023, 51). Für diese Prognose wird dabei auch im sonstigen Anwendungsbereich des § 709 ZPO für die Bemessung der Sicherheit nicht der für den Vollstreckungsschuldner denkbar ungünstigste Verlauf der Vollstreckung, sondern allein der regelmäßig und mit einiger Wahrscheinlichkeit zu erwartende Schaden herangezogen (vgl. OLG Frankfurt, Teilurteil vom 16.02.2024 – 21 U 65/23, Rn. 37 ff., juris, BauR 2024, 1545). Die Vollstreckungssicherheit gemäß § 709 ZPO ist deshalb nicht mit dem Betrag der Sicherheit gemäß § 650f BGB (evtl. mit einem Zuschlag) anzusetzen (so noch OLG Karlsruhe, Teilurteil vom 11.10.2016 - 8 U 102/16, Rn. 12, juris), sondern hat sich an den geschätzten Kosten zu orientieren, die dem Besteller durch die ausgeurteilte Sicherheitsleistung im Zeitraum ab Erlass des erstinstanzlichen Urteils bis zum rechtskräftigen Abschluss der Klage aus § 650f Abs. 1 BGB nach Revision oder Nichtzulassungsbeschwerde entstehen können (vgl. KG Berlin, Teilurteil vom 07.05.2024 - 21 U 129/23, juris, NJW 2024, 2045; Brandenburgisches OLG, Teilurteil vom 14.03.2024 - 12 U 210/23,Rn. 8/9, juris, IBR 2024, 293 ; OLG Frankfurt, Teilurteil vom 16.02.2024 aaO.; OLG Celle, Beschluss vom 20.06.2017 - 5 W 18/17, Rn. 10, juris, BauR 2018, 1931; Hanseatisches OLG, Urteil vom 23.10.2015 - 9 U 91/15, Rn. 6, juris; Grüneberg/Retzlaff, aaO, Rn 13a zu § 650f). Das erkennende Gericht veranschlagt diesen Zeitraum im vorliegenden Fall mit zwei Jahren und die möglichen Kosten der Sicherheit nach den voraussichtlichen Aufwendungen des Bestellers für die Stellung einer Avalbürgschaft mit bis zu 5 % p.a., mithin hier 10 % aus 35.079,28 EUR bzw. gerundet 3.500,00 EUR. Die Parteien streiten um die Restvergütung aus einem Bauvertrag über Fensterarbeiten. Die Klägerin betreibt ein Unternehmen im Fensterbau; die Beklagte ist in der Immobilienbranche tätig und verwaltet dabei nicht nur Bestandsimmobilien, sondern projektiert und errichtet auch eigene Bauvorhaben. Für das Bauvorhaben Wohnbebauung S.-Straße in T., schlossen die Parteien am 09.07./01.08.2022 auf der Grundlage eines Angebots der Klägerin vom 14.06.2022 einen Bauvertrag über Fensterbauarbeiten mit Einheitspreisen über brutto 243.444,25 EUR. Am 28.06.2023 stellte die Klägerin ihre Schlussrechnung, in der nach Abzug der geleisteten Abschlagszahlungen mit einem Restbetrag von noch 35.079,28 EUR. Am 27.09.2023 fand die förmliche Abnahme statt. Mit Schreiben vom 07.03.2024 wurde die Beklagte aufgefordert, gemäß § 650f BGB bis spätestens 15.03.2024 eine Bauhandwerkersicherheit zu leisten. Die Parteien streiten über diese noch offene Restvergütung und die Stellung der Sicherheit. Die Klägerin trägt vor, ihre Abrechnung sei korrekt erfolgt; der Beklagten stünden keine aufrechenbaren Gegenansprüche zu. Sie beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 35.079,28 € nebst Zinsen hieraus von neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 27.12.2023 zu bezahlen. 2. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin eine Bauhandwerkersicherung gemäß § 650 f BGB i.H.v. 7.000,00 zu stellen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie trägt vor, es lägen Mängel vor, deren Beseitigung 10.000,00 EUR kosteten, weshalb ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe von 20.000,00 EUR bestehe. Aufgrund von Bauzeitverzögerungen seien ihr Schäden in Höhe von 36.536,96 EUR (Folienfenster 10.166,96 EUR, Mietausfall 26.370,00 EUR) entstanden, mit denen sie aufrechne. Wegen ihrer, der Klägerin gesetzten Frist zur Fertigstellung, bleibe deren Recht zur Leistungsverweigerung nach § 650f Abs. 1 BGB ohne Rechtsfolge. Es sei rechtsmissbräuchlich, wenn bei einem bereits abgeschlossenen Bauvorhaben eine Bauhandwerkersicherheit neben dem Schlussrechnungsbetrag verlangt werde. Die Klage wurde am 20.04.2024 zugestellt. Das Gericht hat am 16.10.2024 verhandelt, die Parteien angehört und Hinweise erteilt, insbesondere auch zu Klagantrag 2 (AS 90 bis 94). Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und das Protokoll der mündlichen Verhandlung verwiesen.