2 O 136/23

Leitsatz: Kein Anspruch auf Rückzahlung von Abschlags-/Vorauszahlungen bei einer Schwarzgeldabrede.(Rn.35) Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar. Beschluss Der Streitwert wird auf 9.500,00 € festgesetzt. Die zulässige Klage ist unbegründet. I. Dem Kläger steht gegen den Beklagten unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Anspruch auf Rückzahlung von 9.500,- € zu. 1. Ein solcher Anspruch folgt insbesondere nicht aus dem zwischen den Parteien bestehenden Vertragsverhältnis. Zwar kann der Auftraggeber bei einem Werkvertrag grundsätzlich aus dem Vertragsverhältnis ein Anspruch auf Rückzahlung überbezahlter Voraus- oder Abschlagszahlungen zustehen. Im vorliegenden Fall ist zwischen den Parteien aber kein wirksamer Werkvertrag, aus dem eine solche Rückzahlung verlangt werden könnte, zustande gekommen. Denn der von den Parteien geschlossene Werkvertrag ist gemäß § 134 BGB i.V.m. § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG nichtig. Dies schließt auch die Rückforderung bereits geleisteter Vorauszahlungen aus (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 14.01.2021 – 5 U 18/20, BeckRS 2021, 47386). § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG enthält das Verbot zum Abschluss eines Werkvertrages, wenn die steuerpflichtige Vertragspartei ihre aufgrund der Werkleistungen ergebenen steuerlichen Pflichten nicht erfüllt. Das Verbot führt jedenfalls dann zur Nichtigkeit des Vertrages, wenn der Unternehmer vorsätzlich hiergegen verstößt und der Besteller den Verstoß des Unternehmers kennt und bewusst zum eigenen Vorteil ausnutzt (OLG Schleswig, Beschluss vom 07.01.2019 – 7 U 103/18, juris). Diese Voraussetzungen liegen vor. Das Gericht ist aufgrund der Gesamtschau der Umstände und vorliegenden Indizien sowie der glaubhaften Aussage der Zeugin M davon überzeugt, dass die Parteien im vorliegenden Fall eine sog. Schwarzgeldabrede getroffen haben. Für das Bestehen einer Schwarzgeldabrede gibt es mehrere Indizien (siehe OLG Schleswig, Beschluss vom 21.09.2018 – 7 U 47/18, Ls. 2, juris): - Die Geschäftsbeziehung hat im privaten oder nachbarschaftlichen Bereich ihren Ursprung. - Arbeiten erheblichen Umfangs (mehrere Tage unter Einsatz mehrerer Arbeitnehmer) werden ohne schriftliche vertragliche Grundlage verrichtet. - Zahlungen des Auftraggebers erfolgen in bar und ohne Quittung. - Der beabsichtigten Berechnung des Geschäfts liegt ein Stundensatz zugrunde, der deutlich unter den Stundensätzen liegt, die bei ordnungsgemäß mit Steuern und Abgaben belegten Geschäften üblich ist. - fehlende oder verspätete Schlussrechnung - fehlende Abschlagsrechnungen mit MwSt-Ausweis. Die in dieser Aufstellung angeführten Indizien liegen im vorliegenden Fall in Vielzahl vor. So spricht für das Vorliegen einer Schwarzgeldabrede zum einen, dass die Geschäftsbeziehung der Parteien ihren Ursprung im privaten Bereich hat. Denn nach dem unstreitigen Vorbringen der Parteien kam der Kontakt zwischen dem Kläger und dem Beklagten über die Zeugin M, die Arbeitskollegin des Klägers und damalige Lebensgefährtin und jetzige Ehefrau des Beklagten, zustande. Zum anderen spricht für das Vorliegen einer Schwarzgeldabrede, dass der Beklagte Arbeiten erheblichen Umfangs für den Kläger ohne schriftliche vertragliche Grundlage verrichten sollte. Der Beklagte sollte nämlich diverse Arbeitsleistungen beim Ausbau des Obergeschosses des Hauses, u.a. in Form des Einziehens von Rigipswänden, des Verlegens von Boden, des Einbaus von Fenstern sowie des Einbaus des Bades, erbringen, ohne dass schriftliche Grundlagen zwischen den Parteien, wie Angebote, Auftragsbestätigungen o.ä. diesbezüglich existieren. Auch spricht für das Vorliegen einer Schwarzgeldabrede, dass die Vorauszahlungen durch den Kläger in erheblichem Umfang als Barzahlungen ohne Quittung erbracht wurden. Nach dem klägerischen Vortrag wurden 26.800,- € an den Beklagten in bar ohne Quittung gezahlt. Es kann insoweit dahinstehen, ob der Beklagte die Höhe der Barzahlung von 20.000,- € wirksam bestritten hat. Denn selbst wenn diese Barzahlung die Höhe von 20.000,- € nicht erreicht haben sollte, wäre dennoch in erheblichem Umfang Barzahlungen vom Kläger an den Beklagten ohne Quittung erbracht worden. Zudem spricht es für das Vorliegen einer Schwarzgeldabrede, dass weder Abschlagsrechnungen noch eine Schlussrechnung erstellt wurde. In Bezug auf das streitgegenständliche Bauvorhaben ist nicht eine Rechnung erstellt worden. Darüber hinaus spricht für das Vorliegen einer Schwarzgeldabrede im vorliegenden Fall auch, dass die Arbeiten in erheblichem Umfang am Wochenende durchgeführt wurden bzw. durchgeführt werden sollten. So fand nicht nur das erste Gespräch zwischen den Parteien am 23.04.2022 und mithin an einem Samstag statt, sondern es geht aus dem von der Klägerseite als Anlage zur Akte gereichten Chatverlauf der Parteien hervor, dass auch die Arbeiten regelmäßig am Wochenende durchgeführt wurden bzw. durchgeführt werden sollten. So teilte der Beklagte ausweislich der Nachricht vom 26.04.2022, 8:02 Uhr mit, dass er gerne am 26., 27. und 28. Mai bei dem Kläger aufschlagen und den Umbau vollziehen wolle, womit sich der Kläger mit Nachricht vom 26.04.2022, 20:13 Uhr einverstanden erklärte. Beim 28.05.2022 handelte es sich um einen Samstag. Auch teilte der Kläger mit Nachricht vom 13.08.2022, 11:09 Uhr mit, dass er in der kommenden Woche nur Montag und Dienstag Zeit/frei habe, weil sie am nächsten Wochenende mit dem Camper unterwegs seien. Zudem fragte der Kläger den Beklagten mit Nachricht vom 28.09.2022, 08:54 Uhr, wie es dieses Wochenende ausschaue und schrieb ihm mit Nachricht vom 28.09.2022, 10:26 Uhr „Dann halten wir das WE in 3 Wochen fest“. Zwar werden auch Werkleistungen, die keiner Schwarzgeldabrede unterliegen, teilweise an Wochenenden erbracht. Eine stetige Kommunikation der Parteien über freie Wochenenden, an denen die Arbeiten ausgeführt bzw. fortgesetzt werden sollten, wie sie hier vorliegt, spricht in der Gesamtschau der Umstände und Indizien allerdings dafür, dass die Arbeiten außerhalb eines regulären Geschäftsbetriebs und „schwarz“ erbracht werden sollten. Zudem spricht für das Vorliegen einer Schwarzgeldabrede, dass der Beklagte dem Kläger in dem als Anlage zur Akte gereichten Chat mehrfach abgesagt hat, weil er arbeiten müsse. So schrieb der Beklagte dem Kläger in der Nachricht vom 18.01.2023, 16:42 Uhr: „Ich wollte dir nur mitteilen das ich am Samstag für die Firma arbeiten muss...“. Auch schrieb er dem Kläger in der Nachricht vom 09.02.2023, 12:04 Uhr: „lch muss leider am Wochenende arbeiten bin aber am 25.02.23 gegen halb acht bei euch.“ Diese Äußerungen des Klägers lassen sich nach verständiger Würdigung nicht anders verstehen, als dass die Tätigkeiten, die der Beklagte für den Kläger erbracht hat, keine Tätigkeiten seinerseits „für die Firma“ und auch keine Tätigkeiten, die seiner „Arbeit“ unterfallen, darstellen sollten, sondern Tätigkeiten außerhalb der beruflichen Beschäftigung des Beklagten waren. Darüber hinaus hat auch die Zeugin M bestätigt, dass es bei dem geschäftlichen Kontakt der Parteien in Bezug auf die streitgegenständlichen Arbeiten darum gegangen sei, dass diese „schwarz“ von dem Beklagten erbracht werden sollten. Die Zeugin hat geschildert, dass sie von dem Kläger gefragt worden sei, ob der Beklagte die Arbeiten an seinem Haus nicht außerhalb der Firma machen würde, also „schwarz“, sie ihm daraufhin gesagt habe, dass sie das mal mit dem Beklagten besprechen müsse, und sich die Parteien dann bei dem Kläger zuhause zusammengesetzt hätten. Sie hat zudem bekundet, dass der Kläger das Wort „schwarz“ in dem Gespräch ausdrücklich verwendet habe. Das Gericht verkennt dabei nicht, dass die Zeugin im Lager des Beklagten steht. Sie ist seine Ehefrau. Gleichwohl hält das Gericht die Aussage der Zeugin für glaubhaft. Die Aussage ist in sich stimmig und widerspruchsfrei. Die Zeugin hat das Geschehen lebhaft und mit individuellen Merkmalen durchsetzt geschildert. Sie konnte schildern, wo sich das Gespräch ereignet hat, und hat wesentliche Details des Gesprächsverlaufs berichtet. Zwar konnte die Zeugin nicht mehr sämtliche Details des Gesprächsverlaufs wiedergeben; angesichts des Zeitablaufs sind entsprechende Erinnerungslücken aber plausibel und nachvollziehbar.Dass die Zeugin insoweit Erinnerungslücken einräumte, spricht vielmehr dafür, dass die Zeugin nur das geschildert hat, was sie heute noch erinnert. Das Gericht hat auch keine Zweifel an der Glaubwürdigkeit der Zeugin. Dagegen vermochte die Aussage des Zeugen A das Gericht nicht davon zu überzeugen, dass er und der Kläger dem Beklagten gesagt haben, dass sie eine ordnungsgemäße Abrechnung für die Arbeiten haben wollen, und mithin die Annahme des Gerichts zu widerlegen, dass zwischen dem Kläger und dem Beklagten eine Schwarzarbeitsabrede getroffen worden ist. Zwar hat der Zeuge bekundet, dass in dem ersten Gespräch der Parteien von ihm und dem Kläger gesagt worden sei, dass sie eine Rechnung für die Arbeiten haben wollen. Diese Aussage des Zeugen ist aber nicht glaubhaft. Die Aussage des Zeugen war nicht strukturgleich. Während der Zeuge den sonstigen Ablauf des Gesprächs und auch die weiteren Entwicklungen des Bauvorhabens detailreich und lebhaft schildern konnte, waren seine Angaben zu dem Gesprächsteil der Rechnungsforderung knapp und ohne Details. Dabei wies der Zeuge auch eine erhebliche Entlastungstendenz zugunsten des Klägers auf. So antwortete er auf die erste Frage des Gerichts zum Inhalt des Gesprächs sofort, dass es in dem Gespräch darum gegangen sei, dass er und der Kläger eine Rechnung haben wollten und dass sie es ordentlich abgerechnet haben wollten. Erst auf weitere Nachfrage des Gerichts, was Inhalt des Gesprächs gewesen sei, schilderte der Zeuge den Ablauf des Gesprächs im Ganzen, wobei er eine Aussage des Klägers zu Rechnungen jedoch nicht erwähnte. Eine solche nannte er als weiteren Gesprächsinhalt erst auf Frage des Gerichts, ob noch Weiteres in dem Gespräch besprochen worden sei. Hierbei setzt der Zeuge die Forderung nach Rechnungen allerdings in den Kontext zu vorliegenden Lieferscheinen, die im ersten Gespräch mangels Materiallieferungen noch gar nicht vorliegen konnten. Insoweit war die Aussage des Zeugen widersprüchlich. Auch konnte der Zeuge auf die Frage des Gerichts, wer das mit der klaren Abrechnung im ersten Gespräch gesagt habe, nicht konkret sagen, wer das Thema angesprochen habe und äußerte dann, dass es beide gewesen seien, so dass die Aussage des Zeugen auch in dieser Hinsicht bezüglich des Gesprächsteils der Rechnungsforderung detailarm blieb. Überdies waren die Angaben des Zeugen in Bezug auf das Rechnungsverlangen auch im Weiteren widersprüchlich. So hat der Zeuge auf die Frage der Beklagtenvertreterin einerseits bekundet, dass er und der Kläger vom ersten Tag an nach Rechnungen verlangt hätten. Andererseits hat der Zeuge auf weitere Frage ausgesagt, dass der Grund, weshalb sie die Rechnung haben wollten, gewesen sei, dass sie die Ersatzrahmen für die Fenster hätten einklagen wollen, und der andere Grund, weshalb sie die Rechnung vom Beklagten hätten haben wollen, gewesen sei, dass sich der Beklagte wohl verrechnet habe und eine Palette von den Bodenplatten zuviel bestellt habe. Diese von dem Zeugen geschilderten Gründe für die Rechnungsanforderungen können allerdings erst nach dem Beginn der Arbeiten entstanden sein und noch nicht bei dem ersten Gespräch der Parteien vorgelegen haben. Der beiderseitige Verstoß gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG führt zur Nichtigkeit des gesamten Vertrags gemäß § 134 BGB. Die Frage, ob eine Schwarzgeldabrede auch von Amts wegen angenommen werden kann, wenn beide Parteien diese in Abrede stellen, kann vorliegend dahinstehen. Der Beklagte hat die Schwarzgeldabrede im vorliegenden Fall eingewandt und bewiesen. 2. Schließlich steht dem Kläger auch kein Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1 BGB gegen den Beklagten zu. Ein etwaiger Anspruch ist jedenfalls nach § 817 BGB aufgrund des Verstoßes gegen das SchwarzArbG ausgeschlossen (vgl. BGH, Urteil vom 11.6.2015 – VII ZR 216/14, NJW 2015, 2406). 3. Mangels Bestehen des Hauptanspruchs bestehen auch die geltend gemachten Nebenansprüche nicht. II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1, 2 ZPO. Der Kläger begehrt von dem Beklagten die Rückzahlung geleisteter Vorauszahlungen. Die Parteien sind vertraglich miteinander verbunden. Nachdem der Kläger im Jahr 2021 mit seinem Ehemann, dem Zeugen A, in das Objekt … in B gezogen war, beabsichtigte er dort mehrere Arbeiten durchführen zu lassen. Der Beklagte bot ihm an, diese Arbeiten vorzunehmen. Der Kläger nahm das Angebot des Beklagten an. Der Beklagte war in der Vergangenheit Inhaber der Firma…. Mit dieser Firma ist er noch für Wareneinkäufe bei D… mit einem Konto gespeichert. Zum streitgegenständlichen Zeitpunkt war er bei der Dachdeckerei M… als Angestellter beschäftigt. Über eine eigene Firma, einen Gewerbeschein oder eine Steuernummer für ein Unternehmen verfügte er zu diesem Zeitpunkt nicht mehr. Der Kontakt des Klägers zum Beklagten kam über die Arbeitskollegin des Klägers, die Zeugin M, zustande, welche zum Zeitpunkt der Kontaktaufnahme die Lebensgefährtin war und nunmehr die Ehefrau des Beklagten ist. Der Kläger sprach ihr gegenüber im März 2022 auf dem Balkon des …, ihrer Arbeitsstätte, an, dass in seinem Haus noch diverse Werkarbeiten durchzuführen waren. Die weiteren Einzelheiten des Gesprächsverlaufs sind zwischen den Parteien streitig. Am 23.04.2022 trafen sich der Kläger, sein Ehemann und der Beklagte im Hause des Klägers in der dortigen Wohnstube getroffen und besprachen die einzelnen, durchzuführenden Arbeiten. Noch am selben Tag leisteten der Kläger und sein Ehemann eine erste Vorauszahlung in Höhe von 4.600,- € in bar an den Beklagten. Darüber hinaus erfolgte auf Verlangen des Beklagten am 25.04.2023 eine weitere Zahlung in Höhe von 6.520,- € durch Überweisung, am 26.05.2022 eine weitere Zahlung in bar, am 30.07.2022 eine Zahlung in Höhe von 4.000,- € durch Überweisung, am 06.08.2022 eine Zahlung in Höhe von 1.200,- € in bar und am 10.09.2022 eine Zahlung in Höhe von 1.000,- € in bar an den Beklagten. Quittungen wurden für die Barzahlungen nicht erstellt. Der Beklagte baute zusammen mit einem Freund, dem Zeugen S M, zwei Cabriofenster und ein kleines Fenster im Obergeschoss des Hauses ein. Zudem baute er auf dem Dachboden auf einer Wohnfläche von 110 m² schwimmenden Estrich mit Hartfaser ein. Auch beschaffte er das Material für 200 m² Rigipswände und nahm diesbezüglich Arbeitsleistungen vor, wobei der Umfang dieser Arbeitsleistungen zwischen den Parteien streitig ist. Das Bad, die Dusche und den Durchlauferhitzer baute der Beklagte nicht ein. Der Zulauf für die Küche wurde nicht fertiggestellt. Die Verkleidung für die Fenster wurde nicht geliefert. Während der Bauzeit kommunizierten der Kläger und der Beklagte per WhatsApp. Wegen des Inhalts der Kommunikation wird auf Bl. 8-12 des klägerischen Anlagenbands Bezug genommen. Eine Rechnungslegung erfolgte zu keinem Zeitpunkt. Mit Schriftsatz vom 19.04.2023 (Bl. 16 ff. d.A.) forderte der Prozessbevollmächtigte des Klägers den Beklagten zur Rückzahlung von 9.500,- € bis zum 05.05.2023 auf. Eine Rückzahlung erfolgte nicht. Der Kläger behauptet, die Zeugin M habe ihm gegenüber in dem gemeinsamen Gespräch geäußert, dass der Beklagte eine eigene besitze und selbständig sei und insoweit auch in der Lage und bereit sei, die entsprechenden Arbeiten durchzuführen, nachdem er angesprochen habe, dass in seinem Haus noch diverse Werkarbeiten durchzuführen seien. Er habe dieses Angebot aufgrund der Unkenntnis sonstiger Handwerker gerne angenommen. Beim Treffen mit dem Beklagten habe er ohne Wenn und Aber darauf hingewiesen, dass er für jede einzelne Arbeit auch eine Rechnung haben wolle. Sein Ehemann habe bei der Besprechung mit am Tisch gesessen und könne insoweit bestätigen, dass die Parteien ausdrücklich besprochen hätten, dass jedes einzelne Gewerk des Beklagten ordnungsgemäß abgerechnet werden sollte. Da die einzelnen Wareneinkäufe immer mit Lieferscheinen der Firma …, … in H, versehen gewesen seien, habe es für ihn und seinen Ehemann keine Bedenken dahingehend gegeben, dass hier seitens des Beklagten eine seriöse Firma auftrete. Die Barzahlung am 26.05.2022 sei über einen Betrag von 20.000,- € erfolgt. Insgesamt seien mithin 37.320,- €, davon 26.800,- € in bar, an den Beklagten gezahlt worden. Von den Zahlungen seien 6.000,- € für den nicht ausgeführten Boden, 2.000,- € für die nicht ausgeführten Arbeiten in Bad und Dusche und 1.500,- € für den nicht ausgeführten Einbau des Durchlauferhitzers erfolgt. Diese Beträge ergäben sich auch aus der vom Beklagten erstellten Auflistung, bei welcher die geleisteten Arbeiten mit einem Erledigt-Strich durch den Beklagten abgezeichnet worden seien. Er ist daher der Ansicht, dass er vom dem Beklagten die Rückzahlung dieser 9.500,- € (6.000,- € + 2.000,- € + 1.500,- €) verlangen könne. Er behauptet zudem, dass von den Arbeitsleistungen in Bezug auf die Rigipswände 90 % durch ihn und seinen Ehemann und 10 % durch den Beklagten erbracht worden seien. Der Kläger beantragt, 1. den Beklagten zu verurteilen, an ihn 9.500,- € nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 05.05.2023 zu zahlen, sowie 2. den Beklagten zu verurteilen, an ihn vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.1 34,55 € zu bezahlen. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Der Beklagte behauptet, die Parteien hätten sich von Anfang an darauf verständigt, dass die Arbeiten nicht auf Rechnung, sondern „schwarz“ erledigt werden sollten. Dies habe der Kläger gegenüber der Zeugin M im gemeinsamen Gespräch so auch deutlich gemacht. Daraufhin habe die Zeugin den Kläger dann an ihn vermittelt. Es sollten Kosten gespart werden. Er ist daher der Ansicht, dass zwischen ihnen zustande gekommene Geschäft sei sittenwidrig und daher nichtig. Aus diesem Grund könne der Kläger auch keine Rückzahlung verlangen. Er behauptet, eine Barzahlung in Höhe von 20.000,- € habe es nicht gegeben. In welcher Höhe die Barzahlung erfolgt sei erinnere er nicht mehr; die Leistungen für den Kläger seien aber durchaus günstig erbracht worden. Auf dem Dachboden befinde sich auch eine dünne Schicht Kork; es handele sich dabei um die unterste Schicht. Auch diese habe er verlegt. Zudem habe er auch nicht nur 10 % der Arbeitsleistungen in Bezug auf die Rigipswände gemacht. Vielmehr habe er die Hauptarbeit geleistet. Bei der handschriftlichen Aufstellung handele es sich nur um eine grobe Kalkulation, aus der nicht hervorgehe, welche Arbeiten letztlich ausgeführt und welche Zahlungen bereits geleistet worden seien. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen. Am 09.05.2023 hat der Kläger beim Amtsgericht Schleswig einen Antrag auf Erlass eines Mahnbescheids gestellt. Das Amtsgericht hat am 15.05.2023 antragsgemäß einen Mahnbescheid erlassen, welcher dem Beklagten am 19.05.2023 zugestellt worden ist. Der Beklagte hat am 26.05.2023 gegen den Mahnbescheid Widerspruch eingelegt. Das Verfahren ist am 11.07.2023 an das Landgericht Itzehoe abgegeben worden. Die Anspruchsbegründung ist dem Beklagten am 03.08.2023 zugestellt worden. Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen I M und N A. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 17.11.2023 verwiesen.