3 O 342/12

Leitsatz: Werden aus einem Werkvertrag über die Verlegung von Parkettboden Minderungsansprüche wegen mangelhafter Verlegung geltend gemacht, so ist eine Herabsetzung der Vergütung des Parkettlegers "auf Null" unverhältnismäßig, wenn der Auftraggeber einen dauerhaft gebrauchs- und voll funktionsfähigen Boden behalten könnte, weil die Mängel (hier: Hohlstellen vor allem in den Randbereichen) als verhältnismäßig geringfügig einzustufen sind.(Rn.25) 1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 4.730,08 Euro zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage wird abgewiesen 2. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Kläger 76 % und die Beklagte 24 %. 3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweiligen Betrages vorläufig vollstreckbar. Beschluss Der Streitwert wird auf 19.755,00 € festgesetzt. Die Klage hat teilweise, nämlich in Höhe des Betrages von 4.730,08 € Erfolg. Die Beklagte ist infolge der von den Klägern erklärten Minderung gemäß § 638 Abs. 4 Satz 1 BGB zur Erstattung von 3.302,08 € verpflichtet. Hinzu kommen die gemäß § 634 Nr. 4 i.V.m. § 280 Abs. 1 BGB auszugleichenden Kosten für das Privatgutachten des Sachverständigen L. in Höhe von 1.428,00 €. Im Übrigen ist die Klage als unbegründet abzuweisen. 1. Die Beklagte ist ungeachtet des von ihr behaupteten zwischenzeitlichen Verkaufs der Firma O. Parkettdesign an einen neuen Inhaber passivlegitimiert. Die Haftung des Erwerbers aus § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB tritt neben die des Veräußerers (sog. gesetzlicher Schuldbeitritt). Der Veräußerer haftet - abgesehen von den seltenen Fällen einer Vertrags- oder Schuldübernahme des Erwerbers - für die vor dem Übergang begründeten Geschäftsverbindlichkeiten neben dem Erwerber als Gesamtschuldner unverändert weiter, u. z. nach § 26 HGB höchstens fünf Jahre (vgl. Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch, 35. Auflage 2012, § 25 HGB § Rn. 10 ff. m.w.N.). 2. Die Kläger sind gemäß §§ 638 Abs. 1, 634 Nr. 3 BGB berechtigt, den Werklohn zu mindern. Sie haben mit Anwaltsschreiben vom 22.6.2012 von der Beklagten unter Setzung einer (angemessenen) Frist bis 03.08.2012 Mängelbeseitigung verlangt, welche die Beklagte sodann abgelehnt hat. a) Das Werk der Beklagten war auch mangelhaft. Allerdings kann das Gericht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme mit dem Gerichtssachverständigen S. diesbezüglich nicht mehr einfach die Angaben des Sachverständigen L. in seinem für die Kläger angefertigten Privatgutachten vom 22.05.2012 zugrundelegen, obwohl die insoweit mangels Abnahme des Werkes beweisbelastete Beklagte den von ihr zu erhebenden Vorschuss nicht fristgerecht eingezahlt hatte und dem Gerichtssachverständigen lediglich der Auftrag erteilt worden war, die Höhe der Minderung zu bestimmen. Denn Letzteres konnte der Gerichtssachverständigen, wie sich bei Erstellung seines Gutachtens gezeigt hat, nicht leisten, ohne zuvor nochmals auch eigene Feststellungen dazu zu treffen, ob und in welchem Umfang Mängel zuletzt überhaupt noch vorhanden waren. Bei dieser Sachlage ist das Gericht ungeachtet der ursprünglichen Beweisfälligkeit der Beklagten gehalten, auch eine solche Erkenntnisquelle zu nutzen und seiner Entscheidung zu Grunde zu legen (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 30. Aul., § 371 Rn. 7; BGH NJW 2007, 2122). Nach den Ausführungen des Sachverständigen S. in seinem schriftlichen Gutachten sowie deren Erläuterung und Ergänzung in der mündlichen Verhandlung sind abgesehen von einer losen, aber ohne großen Aufwand mit etwas Leim wieder zu befestigenden Lamelle allein noch mehrere großflächige Hohlstellen im gesamten Verlegebereich des Parkettfußbodens, insbesondere aber in den Randbereichen zu den Wänden hin, als Mangelerscheinungen verblieben. Hierzu hat der Sachverständige erläutert, dass es mit Rücksicht auf zwangsläufige Unebenheiten des Untergrundes (Estrich, ggf. mit Ausgleichsmasse), die zu einer ungleichmäßigen Unterseitenbenetzung des Parketts mit der Klebemasse führten, einen hohlstellenfreien Parkettboden praktisch nicht gebe. Demzufolge seien kleinflächige Hohlstellen normal und daher insoweit kein Mangel bzw. "Mangelwert“ anzunehmen. Hinsichtlich der großflächigen Hohlstellen, die der Sachverständige bei dem streitgegenständlichen Gewerk durch Abklopfen des gesamten Bodenbereichs - insoweit in Übereinstimmung mit dem Privatsachverständigen L., der nach derselben bei den Sachverständigen dieses Bereichs bewährten Methode vorgegangen ist - festgestellt hat, hat er erläutert, dass diese auf eine nicht den technischen Regeln entsprechende Untergrundvorbereitung und/oder eine nicht regelgerechte Verklebung der 2-Schichtelemente des Parketts durch die Beklagte zurückzuführen seien. Bei Zugrundelegung dieser Ausführungen, die der Sachverständige auch in der mündlichen Verhandlung nachvollziehbar und überzeugend erläutert hat, ist das Gewerk der Beklagten bereits allein deshalb ohne weiteres mangelhaft gemäß §§ 633, 634 BGB, weil es den anerkannten Regeln der Technik bzw. des einschlägigen Faches nicht entspricht, deren Einhaltung jedoch (auch) beim BGB-Werkvertrag zu der nach dem Vertrag vorausgesetzten Mindestbeschaffenheit im Sinne von § 633 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB gehört (Palandt/Sprau, BGB, 72. Auflage, § 633 BGB Rn. 6a m.w.N.; OLG Düsseldorf NJW-RR 1996,146; vgl. weiterhin auch BGH BauR 2009, 1589 Rn. 11 in juris). Darüber hinaus sind die Hohlstellen bei besonderer Beanspruchung des Bodens auch als solche hörbar. Zwar hat der Gerichtssachverständige insoweit das von der Klägerin zu 2 bei ihrer persönlichen Anhörung behauptete „Knarren“ des Bodens nicht bestätigt. Jedoch hat er nachvollziehbar geschildert, dass die Hohlstellen im Sinne eines "Hohlklingens“ dann wahrnehmbar seien, wenn man mit einem Metallstab den Fußboden abstreife oder mit Stöckelschuhen über das Parkett gehe. Unter diesem Aspekt weist das Werk auch eine Beschaffenheit nicht auf, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann, § 633 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 BGB. Ohne Erfolg verweist die Beklagte in diesem Zusammenhang darauf, dass der von den Klägern beauftragte Architekt Ri. die Parkettarbeiten freigegeben habe. Eine etwaige Mitverantwortlichkeit des oder der für die Kläger bauaufsichtführenden Architekten durch Freigabe der Parkettarbeiten vermag die Beklagte als beauftragte Unternehmerin grundsätzlich nicht von ihrer Haftung für ein mangelhaftes Werk zu entlasten. b) Die Höhe der Minderung bestimmt sich nach der Vorschrift des § 638 Abs. 3 BGB. Danach ist die Vergütung in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert des Werkes in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde. Die Minderung ist, soweit erforderlich, durch Schätzung zu ermitteln. Bei Mängeln eines Bauwerks kann es im Hinblick auf die sogenannte Erfolgshaftung des Werkunternehmers angebracht sein, hinsichtlich der Höhe der Minderung auf die Kosten abzustellen, die zur Beseitigung eines Mangels erforderlich sind. Im Streitfall können die Hohlstellen gemäß den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen S. nur durch eine vollständige Entfernung des verlegten Bodens und eine anschließende Neuverlegung beseitigt werden. Hierfür wären gemäß der Aufstellung der Architekten R. und Partner vom 14.08.2012 (Anlage K 3), die der Sachverständige für zutreffend erachtet hat, ca. 24.000,00 € netto, also 28.560,00 € brutto, aufzuwenden. Damit lägen diese Kosten höher als die Werklohnvergütung, weshalb diese praktisch "auf Null“ gemindert wäre. c) Die Berechnung der Minderung nach den Kosten der Mangelbeseitigung bzw. Nacherfüllung ist jedoch in den Fällen nicht möglich, in denen die Mangelbeseitigung nicht durchführbar oder gemäß § 635 Abs. 3 BGB unverhältnismäßig ist (BGH BauR 2003, 533 Rn. 21 in juris m.w.N.). Die Höhe der Minderung kann aber auch dann geringer sein, wenn zwar die Nacherfüllung gemäß § 635 Abs. 3 BGB nicht unverhältnismäßig gewesen wäre, jedoch im Einzelfall die Herabsetzung der Vergütung um die vollen Nacherfüllungskosten in einem auffälligen Missverhältnis zum Gesamtwert stünde und daher unverhältnismäßig erscheint (vgl. Palandt/Sprau, aaO, § 638 BGB Rn. 4 m.w.N.). Dabei sind stets auch die Grundsätze von Treu und Glauben zu beachten, die ggf. bereits der Ausübung eines Gewährleistungsrechts überhaupt entgegen stehen können (vgl. OLG Stuttgart BauR 2007, 713). In den vorgenannten Fällen kommt die Berücksichtigung eines etwaigen technischen oder merkantilen Minderwerts in Betracht (vgl. Palandt/Sprau, aaO sowie allgemein Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Aufl. Rn. 2194; BGH aaO Rn. 22 f. jeweils m.w.N.). d) Gemäß den Ausführungen des Sachverständigen S. ist davon auszugehen, dass die großflächigen Hohlstellen weder gegenwärtig noch in einer Langzeitbetrachtung in irgendeiner feststellbaren Weise die Gebrauchstauglichkeit des von der Beklagten hergestellten Bodens einschränken, und zwar auch nicht bei Befahren mit einem Rollstuhl. Ebenso wenig ist die Optik des Parkettbodens beeinträchtigt, die der Sachverständige sogar als "gut bis sehr gut“ bewertet. Ob bereits eine - mit der Klage nicht mehr verlangte - Nacherfüllung gemäß § 635 Abs. 3 BGB als unverhältnismäßig anzusehen gewesen wäre und schon aus diesem Grunde eine Bemessung der Minderung nach den (erheblichen) Nacherfüllungskosten ausscheidet, weil der Mangel weder eine Beeinträchtigung der Funktions- oder Gebrauchstauglichkeit des Bodens noch der Optik zur Folge hat, kann dahinstehen. Jedenfalls erscheint eine entsprechende Herabsetzung der Vergütung der Beklagten unverhältnismäßig, da ihr Werklohn auf Null gemindert würde, die Kläger jedoch einen dauerhaft gebrauchs- und voll funktionsfähigen Boden behalten könnten. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass bei Zugrundelegung der Feststellungen des Sachverständigen eine Störung des Nutzungsempfindens der Kläger durch die Hohlstellen allenfalls als verhältnismäßig geringfügig einzustufen ist. Abgesehen davon, dass die Hohlstellen überwiegend in den Randbereichen vorhanden sind, die normalerweise - auch mit einem Rollstuhl - kaum beansprucht werden, haben die Kläger selbst weder behauptet noch näher dargelegt, dass sie das Parkett mit Stöckelschuhen begehen oder sonst mit Gegenständen nutzen, bei denen die Hohlstellen in ähnlich störender Weise hörbar sind. Schließlich spricht gegen eine fortdauernde erhebliche Beeinträchtigung auch der Umstand, dass die Kläger mit der Klage von Anfang an von der Beklagten weder Schadensersatz durch Austausch des Parkettbodens noch - anders als in dem von der Klägerseite angeführten Fall OLG Köln IBR 2010, 617 - (Vorschuss für) die Kosten einer entsprechenden Selbstvornahme der Mangelbeseitigung verlangt, sondern sich auf die Geltendmachung einer Minderung beschränkt haben. d) Nach allem können die Kläger, da gemäß den Angaben des Sachverständigen S. ein technischer Minderwert nicht feststellbar ist, lediglich eine Minderung für einen merkantilen Minderwert verlangen. Dieser liegt vor, wenn die vertragswidrige Ausführung im Vergleich zur vertragsgemäßen eine verringerte Verwertbarkeit zur Folge hat, weil die maßgeblichen Verkehrskreise ein im Vergleich zur vertragsgemäßen Ausführung geringeres Vertrauen in die Qualität des Gebäudes haben (vgl. BGH BauR 2003, 533 Rn. 23 in juris m.w.N.). Hierzu hat der Sachverständige auf Frage des Gerichts ausgeführt, bei Privatkunden bzw. Laien als den hier maßgeblichen Verkehrskreisen sei bei solchen großflächigen Hohlstellen im Vergleich zur vertragsgemäßen Ausführung ein geringeres Vertrauen in die Qualität des Bodens vorhanden. Den Wertabschlag für das Werk der Beklagten hat der Sachverständige angesichts dieser - objektiv unbegründeten - Befürchtung aufgrund seiner langjährigen Erfahrung auf 25 % geschätzt. Dem folgt das Gericht und schätzt den merkantilen Minderwert dementsprechend auf 25 % des Wertes des Werkes zur Zeit des Vertragsschlusses. e) Der Wert des Werkes in mangelfreiem Zustand kann wiederum der Aufstellung der Architekten R. und Partner vom 14.08.2012 (Anlage K 3) entnommen bzw. danach geschätzt werden. Voll anzusetzen sind hierfür die Positionen 4 (Boden spachteln) mit 1.574,65 € und 4 (Neuer Boden liefern und verlegen) mit 16.360,00 €, desweiteren die Position 1 (Sockelleisten ausbauen und wieder montieren) zu - geschätzten - 2/3 = 500,00 €. Dies ergibt den Gesamtbetrag von 18.434,65 € zuzüglich 19 % Mehrwertsteuer = 21.937,23 €, mithin den 25 %igen Minderungsbetrag von 5.484,31 €. Da weder die Kläger noch die Beklagte hiervon abweichenden Vortrag zur Höhe des zwischen den Parteien vereinbarten Werklohns gehalten haben, ist davon auszugehen, dass die vereinbarte Vergütung dem sich aus der Aufstellung in der Anlage K 3 ergebenden Wert von 21.937,23 € entspricht. Folglich beträgt die geminderte Vergütung 16.452,92 €. f) Die Kläger haben ausweislich der als Anlagen K 7 bis 10 vorgelegten Belege Abschlagszahlungen (jedenfalls) in der von ihnen behaupteten Höhe von insgesamt 19.755,00 € nachgewiesen. Gemäß § 638 Abs. 4 BGB ist ihnen von der Beklagten daher die Differenz zu der geminderten Vergütung, mithin 3.302,08 € zu erstatten. 3. Hinzu kommt der von den Klägern zur Begründung ihrer Klageforderung ebenfalls beanspruchte Ersatz der Kosten für das Privatgutachten des Sachverständigen L. i.H.v.1.428,00 €. Diese sind - anders als Schadensersatzansprüche statt der Leistung gemäß den §§ 281, 284 BGB - gemäß § 634 Nr. 4 in Verbindung mit § 280 Abs. 1 BGB neben dem überzahlten Minderungsbetrag geschuldet. Es handelt sich um notwendige Gutachterkosten zur Feststellung des Bestehens von Gewährleistungsansprüchen der Kläger und daher umso genannte Mangelfolgeschäden (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 72. Auflage, § 634 BGB Rn. 5 und 8 m.w.N.). Damit ist die Klage in Höhe von insgesamt 4.730,08 € begründet. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den § 709 Satz 1 ZPO. Die Kläger verlangen von der Beklagten die Erstattung gezahlten Werklohns für eine Parkettverlegung nach Minderung gemäß § 638 Abs. 4 Satz 1 BGB. Die Kläger sind Eigentümer des Anwesens B-Straße …, H.. Sie haben im Jahre 2012 mit der Beklagten einen mündlichen Werkvertrag über die Verlegung von 210 qm Bambusparkett im EG und 1. OG des Neubauanwesens auf beheizter Estrichkonstruktion (2-Schicht-Fertigparkett der Fa. E.) geschlossen. Bis zum Abschluss der Verlegungsarbeiten haben die Kläger an die Beklagte Abschlagszahlungen geleistet, wobei die Kläger insoweit Zahlungen in Höhe von insgesamt 19.755,00 € behaupten, die Beklagte lediglich in Höhe von 17.000,00 € . Am 22.05.2012 hat der Sachverständige L. nach Ortsbegehung am 27.4.2012 im Auftrag der Kläger ein Gutachten (Anlage K 6, AHK 39) erstattet und hierüber den Klägern mit Datum vom 24.05.2012 eine Rechnung über 1428,00 € gestellt (Anlage K6). Die Kläger behaupten, das Werk der Beklagten weise - gemäß den Feststellungen im Privatgutachten L. - erhebliche Mängel auf. Es bestünden Fugen von 0,5 bis 1mm; dem Stand der Technik entsprächen bis 0,3 mm. Der Boden sei an vielen Stellen nicht mit dem Estrich verbunden, insbesondere auch in Randbereichen lose. Teilweise seien weder eine Gipsschicht (Sinterschicht) noch Kleber auf dem Estrich. Die Querkrümmung/Schüsselung betrage bis 0,39 mm statt zulässigen 0,18 mm. Zur Mängelbeseitigung seien ein kompletter Rückbau und die Neuverlegung nötig. Die Kosten hierfür beliefen sich - gemäß der Aufstellung Architekten R. und Partner vom 14.08.2012 (Anlage K 3, AHK 327) - auf mindestens 24.000,00 € netto. Dadurch sei der Wert der Werkleistung (19.755,00 €) praktisch auf Null gemindert. Im Übrigen sei der Kläger zu 1 Rollstuhlfahrer, wodurch wegen erhöhter Belastung des Bodens die Anforderungen erhöht seien. Mit Anwaltsschreiben im Auftrag des Verbandes H.H. vom 22.6.2012 haben die Kläger von der Beklagten Mängelbeseitigung verlangt unter Fristsetzung bis 03.08.2012 (Anlage K 4). Mit Schreiben vom 05.07.2012 (Anl. K5) hat die Beklagte eine Mängelbeseitigung abgelehnt. Die Kläger beantragen, zu erkennen: Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger einen Betrag i.H.v. 19.755,00 € zu bezahlen. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen Die Beklagte behauptet, das von ihr verlegte Bambusparkett sei entgegen der Behauptung der Kläger mangelfrei und nicht wertgemindert. Die Kläger hätten den Architekten Ri. beauftragt, der auch die Freigabe der Parkettarbeiten erteilt habe. Jedenfalls seien die von den Klägern unter Bezugnahme auf die Anlage K 3 vorgetragenen Kosten für den Rückbau und die Neuverlegung des Pakets überhöht. Im übrigen sei die Beklagte nicht passivlegitimiert. Sie habe ausweislich der Anlage B1 zwischenzeitlich ein Arbeitsverhältnis angetreten und die Firma O. Parkettdesign an einen neuen Inhaber verkauft, der diese fortführe. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die beiderseits gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. Das Gericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen Dipl.-Ing. N.S. sowie dessen ergänzende mündliche Anhörung. Auf das schriftliche Gutachten und die Sitzungsprotokolle wird insoweit verwiesen.