7 O 316/11

Leitsatz: 1. Gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 1 S. 2 VOB/B ist ein schriftliches Beseitigungsverlangen erforderlich. Eine E-Mail ohne eine elektronische Signatur entsprechend § 126 a Abs. 1 BGB erfüllt nicht die Voraussetzungen, die an ein schriftliches Mängelbeseitigungsverlangen nach der VOB/B zu stellen sind. Aufgrund des Fehlens einer Unterschrift erfüllt das Schreiben auch nicht die Voraussetzungen des § 126 BGB. 2. Auch wenn der Werkunternehmer nach dem Eintritt der Verjährung von Gewährleistungsansprüchen noch über die Mängelbeseitigung verhandelt, ergibt sich daraus allein noch nicht, dass die Erhebung der Verjährungseinrede rechtsmissbräuchlich ist. 3. Nach dem Eintritt der Verjährung setzt auch ein Anerkenntnis i. S. v. § 212 BGB den Lauf der Verjährungsfrist nicht erneut in Gang. Es kann jedoch ein Verzicht auf die Einrede der Verjährung vorliegen. 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits. 3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Die Klage ist nicht begründet. Der Kläger kann einen möglichen Anspruch gemäß § 637 Abs. 3 BGB, § 13 Abs. 5 Ziff. 2 VOB/B nicht durchsetzen. Der Anspruch des Klägers ist verjährt. Der Vertrag zwischen den Parteien wurde im Jahre 2005 geschlossen, im Juni 2005 erfolgte die Abnahme der streitgegenständlichen Leistungen der Beklagten. Diese stellte ihre Leistungen mit Schlussrechnung und 15.06.2005 (Blatt 17 d. A.) in Rechnung. Somit begann gemäß § 13 Ziff. 4 Abs. 1 VOB/B in die Gewährleistungsfrist von vier Jahren für Arbeiten an Bauwerken zu laufen, was zu einem Ablauf der Gewährleistung spätestens zum Ende Juni 2009 führte. Die Verjährungsfrist wurde auch nicht gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 1 S. 2 VOB/B. durch ein schriftliches Mängelbeseitigungsverlangen um weitere zwei Jahre verlängert. Voraussetzungen für ein entsprechendes Mängelbeseitigungsverlangen ist ein schriftliches Verlangen, wobei in der Mängelanzeige der einzelne Baumangel nach Art und Umfang genau bezeichnet werden muss (vergleiche Dölle in Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Auflage, Randziffer 2917). Diese Voraussetzungen erfüllt die E-Mail des Klägers vom 08.03.2009 jedoch nicht. Es fehlt schon an der gesetzlich vorgesehenen Schriftform. Diese setzt gemäß § 126 BGB voraus, dass die Urkunde von dem Aussteller eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigtem Handzeichen unterzeichnet wird. Gemäß § 126 a BGB kann die gesetzlich vorgeschriebene schriftliche Form durch die elektronische Form ersetzt werden. Dann muss jedoch dem elektronisch übermittelten Dokument eine Signatur entsprechend § 126 a Abs. 1 BGB hinzugefügt werden. Die E-Mail des Klägers erfüllt keiner der beiden Voraussetzungen. Soweit sich der Kläger darauf bezieht, dass auch eine mündliche Anzeige zur Erhaltung der Mängeleinrede auch unter der Geltung der VOB/B. ausreicht (Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 25.01.2007, Aktenzeichen VII ZR 41/06, NJW – RR 2007, 597), ist dies zwar grundsätzlich zutreffend. Dies gilt jedoch nach der angesprochene Entscheidung für den Aufrechnungseinwand, also für die Erklärung der Aufrechnung mit einer bereits verjährten Forderung. Diese Frage ist nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch zu beurteilen. Nach der Rechtsprechung ist jedoch als Wirksamkeitsvoraussetzung für die Verlängerung der Verjährungsfrist gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B entsprechend der gesetzliche Regelung ein schriftliches Beseitigungsverlangen erforderlich (vergleiche BGH, am angegebenen Ort, Zitat Juris, Randziffer 20; so auch Dölle, am angegebenen Ort, Randziffer 2918, mit weiteren Nachweis; Kohler in Ganten / Jagenburg / Motzke, Kommentar zur VOB/B, 2. Auflage 2008, Randziffer 42). Der Kläger kann nicht einwenden, dass unmittelbar nach der E-Mail ein Ortstermin stattfand, bei dem der Geschäftsführer der Beklagten eine Besichtigung der gerügten Mängel vorgenommen hat. Allerdings ergibt sich daraus eine Hemmung der Verjährung gemäß § 203 BGB, diese endete jedoch nach S. 1 der genannten Vorschrift spätestens mit dem das Mängelbegehren zurückweisende Schreiben der Beklagten vom 27.03.2009. Der Kläger hat nicht vorgetragen, dass im Anschluss daran unmittelbar weitere Verhandlungen geführt wurden. Auch durch die Regelung des § 203 S. 2 BGB trat keine Verlängerung der Verjährungsfrist ein, da die Nachfrist von drei Monaten nach dem Ende der Hemmung noch vor Ablauf der Verjährungsfrist bis Ende Juni 2009 ablief. Darüber hinaus war das schriftliche Beseitigungsverlangen mit der E-Mail vom 08.03.2009 nicht hinreichend bestimmt. In der E-Mail wurde lediglich gerügt, dass „erhebliche Fassadenschäden im Bereich des Turms" festgestellt worden seien. Eine schriftliche Mängelanzeige erforderte jedoch, dass eine hinreichend genaue Beschreibung von zu Tage getretenen Mangelerscheinungen vorgenommen wird (Göhler, a.a.O.). Bei der gewählten Formulierung wurde jedoch lediglich ganz allgemein auf Schäden im Bereich des Gewerkes der Beklagten - der renovierten Fassade - hingewiesen. Wie diese aussehen und welchen Umfang diese haben, ergibt sich nicht. Der Kläger kann sich auch nicht auf § 242 BGB berufen, wonach es seiner Ansicht nach unzulässig sei, dass sich die Beklagte auf die eingetretene Verjährung beruft. Im vorliegenden Fall ist – anders als bei den von dem Kläger angeführten Entscheidungen - nicht ersichtlich, dass die Beklagte durch ihr Verhalten noch während des Laufs der Verjährungsfrist in irgendeiner Form Einfluss auf den Kläger nahm, damit dieser keine die Verjährung unterbrechenden Maßnahmen ergriff. Offensichtlich ist wohl auch der Geschäftsführer der Beklagten zu dieser Zeit nicht davon ausgegangen, dass der Mangelbeseitigungsanspruch des Klägers verjährt sein könnte. Eine Einflussnahme der Beklagten auf das Vorgehen des Klägers bis zu dem Ablauf der Verjährungsfrist ist jedoch nicht ersichtlich. Der Kläger kann sich auch nicht darauf berufen, dass nach Ablauf der Verjährungsfrist weitere Verhandlungen zwischen Parteien geführt wurden und ihm gegenüber der Anschein erweckt wurde, die Beklagte werde entsprechend festgestellte Mängel noch beseitigen. Nach Eintritt der Verjährung lebt die ursprüngliche Forderung auch aufgrund eines solches Verhaltens nicht wieder auf. Die Verjährung begann auch nicht aufgrund eines Schuldanerkenntnisses im Sinne von § 212 BGB im Jahre 2010 erneut zu laufen, selbst wenn dem weiteren Verhalten der Beklagten ab März 2010 ein Anerkenntnis im Sinne der genannten Regelung zu entnehmen wäre. Anerkenntnis ist jedes Verhalten, aus dem sich für den Gläubiger klar und unzweideutig ergibt, dass dem Schuldner das Bestehen der Schuld bewusst ist. Er muss berechtigterweise darauf vertrauen dürfen, der Schuldner werde sich nicht auf den Ablauf der Verjährungsfrist berufen. Das Anerkenntnis kann auch durch eindeutiges schlüssiges Verhalten erfolgen (Henrich in Beck'scher Online Kommentar zum BGB, § 212, Rz. 2). Ein Neubeginn der Verjährung setzt jedoch voraus, dass die Verjährung zurzeit des Anerkenntnisses noch nicht abgelaufen war. Neubeginn bedeutet, dass der bisher verstrichene Teil der Verjährungsfrist unbeachtlich bleibt, sie also mit dem einschlägigen Ereignis neu anfängt. Der Begriff entspricht dem der Unterbrechung der Verjährung des bisherigen Rechts, den dieses in § 217 a.F. BGB definierte (Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2009, § 212, Rz. 1). Ein nach Eintritt der Verjährung abgegebenes Anerkenntnis unterbricht die Verjährung jedoch nicht mehr, nur eine Verjährung die noch läuft, kann erneut beginnen. Ein Anerkenntnis, das nach Vollendung der Verjährung erklärt wird, setzt somit nicht etwa eine neue Verjährungsfrist in Lauf; im Einzelfall kann aber ein Verzicht auf die Verjährungseinrede anzunehmen sein (vgl. BGH, Urteil vom 21.11.1996, IX ZR 159/95, NJW 97, 516; Henrich in Beck'scher Online Kommentar zum BGB, § 212, Rz. 2,3; Grote in Münchener Kommentar zum BGB,5. Aufl. 2006, § 212, Rz. 1). Es liegt auch kein stillschweigender Verzicht auf die Einrede der Verjährung durch die Beklagte vor. Ein stillschweigender Verzicht setzt einen rechtsgeschäftlichen Aufgabewillen voraus, der im allgemeinen nicht zu vermuten ist; deswegen ist ein solcher Verzicht regelmäßig ausgeschlossen, wenn es sich um Rechte handelt, die dem Erklärenden unbekannt sind und mit deren Bestehen er nicht rechnet. Dementsprechend setzt ein konkludenter Verzicht auf die Verjährungseinrede in der Regel voraus, dass der Schuldner bei Abgabe seiner Erklärung den Eintritt der Verjährung gekannt oder zumindest für möglich gehalten hat (BGH am angegebenen Ort, zit. Juris, Rz. 20, m.w.N.). Dies wurde seitens der Klägerin nicht behauptet. Es hat sich auch nicht feststellen lassen, dass zwischen den Parteien ein Schiedsgutachtenvertrag geschlossen wurde, insbesondere dass der von dem Kläger beauftragte Sachverständige A. mit der Erstellung eines für beide Parteien bindenden Gutachtens beauftragt wurde. Zwar hat der Kläger diesbezüglich vorgetragen, und durch die Vorlage von Ausdrucken von E-Mails belegt, dass zwischen den Parteien wohl über einen Schiedsgutachtenvertrag gesprochen wurde. Davon war auch noch unter dem Betreff der vorgelegten E-Mails vom 18.03.2010 die Rede. Die Beklagtenseite beabsichtige den Sachverständigen B. zu bestellen, der wohl auch einen entsprechenden Entwurf eines Schiedsgutachtenvertrages erstellte (Blatt 142 der Akte). Aus dem späteren e-Mailverkehr vom 08.04.2004 (Blatt 28 der Akte) ergibt sich jedoch vielmehr die Bezeichnung „Vertrag Privatgutachten". Tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass die Parteien letztendlich eine Vereinbarung geschlossen haben, dass der Sachverständige A. für beide Partei verbindliche Feststellung treffen sollte, ergeben sich jedoch nicht. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91, § 269 Abs. 3 ZPO, die Entscheidungen über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO. Der Kläger verlangt von dem Beklagten die Zahlung von Vorschuss für die Kosten einer Mängelbeseitigung. Zwischen den Parteien wurde im Juni 2005 ein Vertrag über die Durchführung einer Fassadenrenovierung des Anwesens des Klägers geschlossen. Die Beklagte führte die Arbeiten im Jahre 2005 aus, im Juni 2005 wurden die Arbeiten beendet und von dem Kläger abgenommen. An den von der Beklagten angebrachten Wärmedämm - Verbundsystem des Herstellers Fa. XXX traten im Laufe der Zeit jedoch Putzabplatzungen auf. Daraufhin wandte sich der Kläger mit der E-mail vom 08.03.2009 (vergl. zum Wortlaut Bl. 26 d.A.). an die Beklagte und es kam noch im März 2009 zu einem Treffen vor Ort mit dem Geschäftsführer der Beklagten. Mit Schreiben vom 27.03.2009 (Bl. 27 d.A.) bestritt die Beklagte, dass ein Gewährleistungsmangel vorliegt. Im März 2010 kam es zu weiteren Kontakten der Parteien (vergl. Bl. 146 ff. d. A.) und zu der Vereinbarung, dass ein Sachverständiger beauftragt werde, der die geltend gemachten Mängel untersuchen sollte. Der Sachverständige führte am 09.04.2010 einen Ortstermin durch und erstellte ein schriftliches Gutachten (Blatt 31 ff. d. Akte, mit dem wohl fehlerhaften Datum vom 04.01.2010). Der Sachverständige kam zu dem Schluss, dass die Arbeiten an der Außenfassade nicht den Vorgaben des Herstellers entsprechen und dass das Wärmedämm - Verbundsystem nicht ausreichend gegen eindringende Feuchtigkeit geschützt sei, was zu den festgestellten Putzabplatzungen führe (vergleiche wegen der Einzelheiten das oben genannte Gutachten). Daraufhin macht der Kläger mit der vorliegenden Klage voraussichtliche Kosten für die Mängelbeseitigung in Höhe von 3.041,21 € geltend, wobei die Klage in dieser Höhe in der mündlichen Verhandlung vom 31.05.2011 zurückgenommen wurde. Weiterhin verfolgt der Kläger einen Zahlungsanspruch in Höhe von 8.010,78 € für die Beseitigung von Mängeln am Rundturm. Im Übrigen macht der Kläger Gutachterkosten in Höhe von 1.171,47 €, 468,62 € und 192,90 € geltend (vergleiche dazu Blatt 10 und 14 der Akte). Zuletzt stellten die Parteien klar, dass in dem Vertragsverhältnis die Anwendung der VOB/B vereinbart wurde. Der Kläger behauptet, die Beklagte habe, wie von dem beauftragten Sachverständigen festgestellt, die Arbeiten mangelhaft durchgeführt. Dies sei durch den Sachverständigen verbindlich festgestellt worden, da sich die Parteien auf ein Schiedsgutachten geeinigt hätten. Daraufhin habe die Beklagte nicht nur die voraussichtlich für die Mängelbeseitigung entstehenden Kosten zu zahlen, sondern auch die Kosten des Gutachters zu tragen. Der Kläger beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an den Klägern 9.803,79 € zu zahlen, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.04.2011; die Beklagte zu verurteilen, an den Klägern 483,61 € zu zahlen, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.04.2011; festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger sämtliche über 9.803,79 € hinausgehenden Aufwendungen und Schäden zu ersetzen, die durch die Beseitigung und Neuanbringung der Außenfassade im Bereich des Rundturms Ost Südseite im unteren Bereich des Rundturms sowie des Dachgeschosses des Rundturms des Anwesens XXXXXX in XXXXXX entstehen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte bestritt anfänglich, dass zwischen den Parteien die Geltung der VOB/B vereinbart wurde. Die Parteien hätten auch keine Vereinbarung darüber getroffen, dass das vorgerichtliche Sachverständigengutachten für die Parteien verbindlich sein solle. Der aufgrund des fehlerhaften Sachverständigengutachtens des Sachverständigen A. weiterhin beauftragte Sachverständige B. habe vielmehr festgestellt, dass sich die Probleme nicht aufgrund der Ausführung der Arbeiten durch die Beklagte ergeben würden, sondern dadurch, dass nach Durchführung der Arbeiten durch die Beklagte die Gegebenheiten an dem Bauwerk nachträglich verändert wurden (vergleiche dazu im Einzelnen Blatt 76 ff. d. A.). Die Leistung der Beklagten sei vielmehr mangelfrei. Von den geltend gemachten Kosten sei im Übrigen ein Abzug neu für alt von erheblichem Umfang vorzunehmen, die Umsatzsteuer könne nicht gefordert werden. Der Kläger mache in weiten Teilen Sowieso-Kosten geltend. Die Beklagte ist der Ansicht, die Ansprüche des Klägers seien jedenfalls verjährt. Die Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung. Wegen des weiteren Vortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.