3 T 87/23

Es wird festgestellt, dass der Beschluss des Amtsgerichts Hanau vom 03.07.2023 (Az.: 58 XIV 7/23) den Beschwerdeführer in seinen Rechten verletzt hat. Die Beschwerde vom 07.07.2023 gegen den Beschluss des Amtsgerichts Hanau vom 05.07.2023 wird zurückgewiesen. Gerichtskosten werden in allen Instanzen nicht erhoben. Die zweckentsprechenden notwendigen Auslagen des Beschwerdeführers werden zur Hälfte der Beschwerdegegnerin auferlegt, im Übrigen findet keine Erstattung notwendiger Auslagen statt. I. Der Betroffene ist äthiopischer Staatsangehöriger. Er reiste am 31.10.2022 auf dem Luftweg mit einem Visum zu Berufszwecken in die Bundesrepublik Deutschland ein und stellte am 29.11.2022 einen Asylantrag. Die persönliche Anhörung beim Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (nachfolgend BAMF) erfolgte am 17.01.2021. Mit Bescheid vom 18.01.2023 lehnte das BAMF den Asylantrag als offensichtlich unbegründet ab. Auf den Inhalt des Bescheids vom 18.01.2023 wird Bezug genommen (Bl. 11ff. d.A.). Gegen diesen Bescheid reichte der Beschwerdeführer durch seinen Bevollmächtigten am 26.01.2023 Klage (Az.: 5 K 270/23) und einen Eilantrag (Az.: 5 L 269/23) vor dem Verwaltungsgericht Frankfurt am Main ein. Mit Beschluss vom 07.02.2023 lehnte das Verwaltungsgericht Frankfurt den Eilantrag ab. Die Frist zur Ausreise endete am 22.02.2023. Der Beschwerdeführer beantragte mit Schreiben vom 24.02.2023 die Änderung/Aufhebung des Beschlusses beim Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (Az.: 5 L 486/23). Den Antrag lehnte das Gericht ebenfalls mit Beschluss vom 01.03.2023 ab. Am 15.03.2023 fand ein Ausreiseplanungsgespräch mit dem Betroffenen statt, in dem er erklärte, nicht freiwillig zur Ausreise bereit zu sein. Die Abschiebung sollte in der 28. Kalenderwoche 2023 erfolgen. Mit Antrag vom 30.06.2023 hat die Beschwerdegegnerin die vorläufige Freiheitsentziehung des Beschwerdeführers zum Zwecke der Abschiebung für eine Woche beantragt (Bl. 1ff. d.A.). Zur Begründung führte die Beschwerdegegnerin an, dass der Beschwerdeführer über keine Aufenthaltserlaubnis verfüge, die Voraussetzungen zur Abschiebungen vorlägen und der Beschwerdeführer nicht gewillt sei, freiwillig auszureisen. Abschiebeverbote oder –hindernisse lägen nicht vor. Da es nur wenige Flüge nach Äthiopien gäbe, auf denen eine Abschiebung erfolgen könne und der Pass des Beschwerdeführers am 23.08.2023 ablaufe, habe die Abschiebung höchste Priorität. Der Flug in der 28. Kalenderwoche, konkret am 10.07.2023, sei gebucht und bestätigt. Es sei beabsichtigt, den Beschwerdeführer in Darmstadt-Eberstadt unterzubringen. Zudem hat die Beschwerdegegnerin die Anordnung der einstweiligen Freiheitsentziehung (nach § 427 FamFG) beantragt. Das Amtsgericht Hanau hat dem Beschwerdeführer mit Beschluss vom 03.07.2023 einstweilen die Freiheit vom 04.07.2023 bis zum 10.07.2023 entzogen und die sofortige Wirksamkeit der Entscheidung angeordnet. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der Beschwerdeführer ausreisepflichtig sei, da er nicht mehr den erforderlichen Aufenthaltstitel besitze. Er sei nicht innerhalb der gesetzten Frist freiwillig ausgereist und Abschiebungsverbote oder –hindernisse bestünden nicht. Der Flug sei gebucht und bestätigt, es sei jedoch zu erwarten, dass der Beschwerdeführer die Abschiebung erschweren oder vereiteln werde. Bis zu einer endgültigen Entscheidung müsse der Beschwerdeführer noch angehört werden, wobei aufgrund seines Verhaltens nicht zu erwarten sei, dass er freiwillig vor Gericht erscheine. Auf den Inhalt der Entscheidung wird Bezug genommen (Bl.50ff. d.A.). Der Beschwerdeführer ist am 05.07.2023 vorgeführt worden. Unter Hinzuziehung eines Dolmetschers wurde der Beschwerdeführer belehrt. Er erklärte, er wolle nicht in seinen Heimatstaat zurückreisen, da ihm dort der Tod drohe. Weitere Angaben wolle er nicht machen. Ausweislich des Anhörungsprotokolls lag die Ausländerakte vor und wurde zum Gegenstand der Anhörung gemacht (Bl. 57 d.A.) Das Amtsgericht Hanau hat sodann dem Beschwerdeführer den Beschluss vom 05.07.2023 verkündet. Die einstweilige Anordnung vom 03.07.2023 wurde aufgehoben und dem Beschwerdeführer einstweilen die Freiheit vom 05.07.2023 bis zum 10.07.2023 entzogen und die sofortige Wirksamkeit der Entscheidung angeordnet. Auf die Begründung kann insofern verwiesen werden (Bl. 60ff. d.A.). Hiergegen hat der Beschwerdeführer mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten am 07.07.2023 Beschwerde eingelegt. Er hat beantragt, festzustellen, dass die angefochtenen Beschlüsse den Beschwerdeführenden in seinen Rechten verletzt haben und beantragt, den Beschwerführenden unter seiner Beiordnung Verfahrenskostenhilfe zu bewilligen. Der Beschwerdeführer stellte zudem einen weiteren Antrag nach § 80 Abs. 7 VwGO, welcher mit Beschluss vom 07.07.2023 zurückgewiesen wurde (Bl. 379 d. Ausländerakte). Die Beschwerdegegnerin hat sodann bei dem Amtsgericht Darmstadt beantragt, den Beschwerdeführer für die Dauer des Abschiebeverfahrens, jedoch bis zum 21.08.2023, in Gewahrsam zu nehmen und die vorläufige Freiheitsentziehung von 2 Wochen anzuordnen (Bl. 377 d. Ausländerakte). Die Abschiebung am 10.07.2023 scheiterte, weil der Beschwerdeführer sich weigerte, in seinen Heimatstaat zurückzukehren. Das Amtsgericht Darmstadt hat die Sicherung der Abschiebung bis zum 24.07.2023 sowie deren sofortige Wirksamkeit angeordnet (Bl. 412ff d. Ausländerakte). Zur Begründung führte es aus, die Voraussetzungen der Abschiebung seien erfüllt. Zudem liege Fluchtgefahr vor, auf die Begründung kann verwiesen werden (Bl. 412ff. d.Ausländerakte). Mit Beschluss vom 10.07.2023 hat das Amtsgericht Hanau der Beschwerde nicht abgeholfen. Darin hat es vollumfänglich auf die Begründungen aus den Beschlüssen vom 03.07.2023 und 05.07.2023 Bezug genommen und ergänzt, dass diese auch ermessengerecht waren. Das Übermaßgebot sei beachtet worden, weniger einschneidende Maßnahmen seien nicht ersichtlich gewesen. Zur Begründung der Beschwerde führt der Beschwerdeführer im Schriftsatz vom 27.08.2023 aus, dass der Beschluss fehlerhaft ergangen sei. Das Amtsgericht Hanau habe keine erkennbare Ermessensentscheidung ausgeübt. Auch vor Erlass der einstweiligen Anordnung sei der Beschwerdeführer anzuhören. Es sei weiterhin nicht erkennbar, dass das Amtsgericht die Akte der Beteiligten eingesehen habe. Der Beschwerdegegnerin wurde rechtliches Gehör gewährt. Auf die Ausführungen vom 06.09.2023 kann verwiesen werden (Bl. 45ff. d.Elektronischen A.). Die Ausländerakte des Regierungspräsidium Darmstadt ist beigezogen worden. II. Die nach Erledigung der Hauptsache mit dem Feststellungsantrag nach § 62 Abs. 2 Nr. 1 FamFG statthafte und gemäß §§ 63, 64 FamFG form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde ist im aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Danach spricht das Beschwerdegericht, wenn sich die angefochtene Entscheidung in der Hauptsache erledigt hat, auf Antrag aus, dass die Entscheidung des Gerichts des ersten Rechtszugs den Beschwerdeführer in seinen Rechten verletzt hat, wenn der Beschwerdeführer ein berechtigtes Interesse an der Feststellung hat. Die Beschwerde mit dem Ziel der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Maßnahme ist auch dann als zulässig anzusehen, wenn zum Zeitpunkt der Einlegung der Beschwerde - hier am 07.07.2023 - die Erledigung der Maßnahme bereits eingetreten ist (vgl. Keidel/Göbel, 20. Aufl. 2020, FamFG § 62 Rn. 9,10), so wie es vorliegend durch zeitlichen Ablauf am 10.07.2023 der Fall war. Ein berechtigtes Interesse an der Feststellung besteht ebenfalls, da dieses stets bei mit Freiheitsentziehung verbundenen Maßnahmen vorliegt (vgl. Keidel/Göbel, 20. Aufl. 2020, FamFG § 62 Rn. 22). Zudem hatte der Beschwerdeführer am 07.07.2023 fristgerecht Beschwerde gegen die vorläufige Freiheitsentziehung gemäß Beschluss vom 03.07.2023 bzw. 05.07.2023 eingelegt. Aus Gründen der Rechtsklarheit gilt bei erledigten und zuvor anfechtbaren einstweiligen Anordnungen die Zweiwochenfrist des § 63 Abs. 2 FamFG (MüKoFamFG/A. Fischer. 3. Aufl. 2018, FamFG § 62 Rn. 26). Auch diese Frist ist gewahrt. Die Beschwerde ist hinsichtlich des Beschlusses vom 03.07.2023 begründet, hinsichtlich des Beschlusses vom 05.07.2023 jedoch unbegründet. Die Anordnung der vorläufigen Freiheitsentziehung im Beschluss vom 03.07.2023 gemäß §§ 427 FamFG i.V.m. § 62b AufenthG ist nicht rechtmäßig, da das Amtsgericht Hanau dem Beschwerdeführer kein rechtliches Gehör gewährt hat. Nach § 420 FamFG stellt die persönliche Anhörung des Betroffenen auch für den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 427 FamFG eine zwingende Voraussetzung dar, die einen herausgehobenen Stellenwert hat (vgl. Sternal/Göbel, 21. Aufl. 2023, FamFG § 427 Rn. 6). Das Amtsgericht Hanau hat vor Erlass der Entscheidung vom 03.07.2023 den Beschwerdeführer nicht angehört. Hiervon konnte es auch nicht gemäß § 427 Abs. 2 FamFG wegen Gefahr in Verzug absehen. § 427 Abs. 2 S. 1 FamFG regelt in Übereinstimmung mit § 332 FamFG die einstweilige Anordnung bei gesteigerter Dringlichkeit. Der Kern der Regelung besteht darin, dass der Erlass einer einstweiligen Anordnung unter bestimmten Voraussetzungen bereits vor der persönlichen Anhörung des Betroffenen sowie der Anhörung eines zu bestellenden Verfahrenspflegers ergehen und die Durchführung dieser Verfahrenshandlungen auf den Zeitpunkt ihrer unverzüglichen Nachholung nach Erlass der einstweiligen Anordnung verschoben wird (vgl. a.a.O. Rn. 12). In Fällen wie hier, in denen der Aufenthalt des Beschwerdeführers bekannt ist oder seine Festnahme konkret geplant wird, bedarf es einer vorherigen vorläufigen richterlichen Haftanordnung (vgl. a.a.O Rn. 14). Im Einzelfall kann das Gericht von der Anhörung absehen, wenn zu befürchten ist, dass sich der Betroffene der Abschiebung entziehen wird. Sieht das Amtsgericht bei der Entscheidung über einen sogenannten Vorabhaftantrag der Ausländerbehörde von der Anhörung des Ausländers ab, ist in dem Beschluss über die vorläufige Freiheitsentziehung konkret zu begründen, auf Grund welcher konkreten tatsächlichen Umstände eine dann erforderliche Gefahr im Verzug vorliegt (vgl. Kammergericht, Beschluss vom 18.11.2008 - 1 W 275/08, FGPrax 2009, 86, beck-online). Die allgemeine Gefahr, dass sich der Betroffene der Maßnahme entziehen könnte, reicht hierfür nicht (vgl. LG Mosbach, Beschluss vom 05.03.2020 – 3 T 42/19, BeckRS 2020, 8295, beck-online). Das Recht der Behörde zu einer haftvorbereitenden Ingewahrsamnahme setzt danach den begründeten, also durch konkrete Anhaltspunkte gestützten, Verdacht voraus, dass sich der Betroffene der Anordnung der Sicherungshaft entziehen will (vgl. Sternal/Göbel, 21. Aufl. 2023, FamFG § 427 Rn. 15). Für eine einstweilige Anordnung, die demselben Zweck dient zu gewährleisten, dass der Betroffene für das weitere Verfahren zur Verfügung steht, in dem die Voraussetzungen der Freiheitsentziehung nach persönlicher Anhörung erst noch näher festgestellt werden müssen, können keine geringeren Anforderungen gelten (vgl. Schlesw.-Holst. OLG, Beschluss vom 3. 4. 2008 - 2 W 54/08, FGPrax 2008, 229, beck-online). Hierzu hat das Amtsgericht lediglich ausgeführt, dass ein dringendes Bedürfnis zum sofortigen Tätigwerden bestehe, da zu befürchten sei, dass der Betroffene ohne den Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht freiwillig zu einem vom Gericht bestimmten Termin zur Entscheidung über eine mögliche Haftanordnung erscheinen werde. Er sei seit über vier Monaten ausreisepflichtig und dieser Pflicht nicht nachgekommen. Zudem habe er angegeben, nicht freiwillig auszureisen. Damit sind aber keine konkreten Umstände des Einzelfalles benannt, die im vorliegenden Fall den Verdacht begründet hätten, dass sich der Beschwerdeführer der Anordnung des Ausreisegewahrsams entziehen will. Vielmehr wird damit lediglich die allgemeine Gefahr beschrieben, die in allen derartigen Fällen besteht, wenn ein Ausländer zu einer persönlichen Anhörung über einen Haftantrag zur Vorbereitung der Abschiebung vorgeladen wird. Im vorliegenden Fall ist lediglich der Regelfall beschrieben, dass ein Ausländer trotz bestehender Ausreisepflicht nicht freiwillig das Bundesgebiet verlässt. Dies ist aber ein Umstand, der in jedem Fall einer Abschiebung vorliegt und daher die Annahme der Gefahr im Verzug im Sinne von § 427 Abs. 2 FamFG nicht rechtfertigen könnte (vgl. entsprechend LG Mosbach, Beschluss vom 05.03.2020 – 3 T 42/19, BeckRS 2020, 8295, beck-online). Ein Fall des § 427 Abs. 2 FamFG lag auch nicht aufgrund der geplanten Abschiebung in der 28. Kalenderwoche vor, denn es ist nicht ersichtlich, dass der Beschwerdeführer zu einem Anhörungstermin nicht freiwillig erschienen wäre. Zudem kann eine kurzfristige Anberaumung eines Abschiebungstermins nicht zu einem Ausschluss des rechtlichen Gehörs führen. Hinsichtlich des Beschlusses vom 05.07.2023 ist die Beschwerde jedoch unbegründet. Die Anordnung der vorläufigen Freiheitsentziehung im Beschluss vom 05.07.2023 gemäß § 427 FamFG i.V.m. § 62b Abs. 1 AufenthG ist rechtmäßig. Der Beschluss ist zu Recht ergangen, die Voraussetzungen zum Erlass des vorläufigen Ausreisegewahrsams lagen kumulativ vor, sind vom Amtsgericht zutreffend aufgeführt und sind auch vom Beschwerdeführer nicht weiter angegriffen worden. Eine Verletzung der Rechte des Beschwerdeführenden liegt nicht vor. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird daher vollumfänglich auf die zutreffenden Gründe des Amtsgerichts Hanau im Beschluss vom 05.07.2023 Bezug genommen. Die Würdigung der Sach- und Rechtslage durch das Landgericht lässt auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens keine abweichende Entscheidung für geboten erscheinen. Das Amtsgericht Hanau hatte im Rahmen der Vorführung dem Beschwerdeführer ausreichend rechtliches Gehör für den Erlass einer einstweiligen Anordnung gewährt. Der Verfahrensbevollmächtigte wurde über den Termin in Kenntnis gesetzt und versuchte diesen telefonisch zu erreichen. Da der Beschwerdeführer keine Angaben machen wollte und sich mit seinem Verfahrensbevollmächtigten beraten wollte, konnte auch zu Recht keine endgültige Entscheidung ergehen. Ausweislich des Protokolls zur Vorführung am 05.07.2023 lag die Ausländerakte vor und war Gegenstand der Anhörung. Es liegen keine Anhaltspunkte vor, die darauf hinweisen, dass die Ausländerakte nicht vorlag. Letztlich kann es dahinstehen, ob der Beschluss – wie vom Beschwerdeführer vorgeworfen- vom 05.07.2023 fehlerhaft war, da das Amtsgericht Hanau sein Ermessen nicht ausgeübt habe. Denn jedenfalls im Nichtabhilfebeschluss vom 10.07.2023 hat es deutlich sein Ermessen ausgeübt. Der Ausreisegewahrsam nach § 62b AufenthG liegt im Ermessen des Gerichts und entspricht dem Ermessen der „kleinen Sicherungshaft“ gemäß § 62 Abs. 2 S. 2 AufenthG (vgl. BGH, Beschluss vom 20.04.2018 – V ZB 226/17, NVwZ-RR 2018, 746 Rn. 11, beck-online). Die Entscheidung über die Anordnung des Ausreisegewahrsams erfordert deshalb eine Abwägung zwischen dem Freiheitsgrundrecht des Betroffenen und dem staatlichen Interesse an der zügigen Durchführung der Abschiebung (vgl. a.a.O. Rn. 12). Auch hinsichtlich der Anordnung einstweiliger Freiheitsentziehungen besteht ein Ermessen, denn das Gericht „kann“ durch einstweilige Anordnung eine vorläufige Freiheitsentziehung anordnen, wenn dringende Gründe für die Annahme bestehen, dass die Voraussetzungen für die Anordnung einer Freiheitsentziehung gegeben sind und ein dringendes Bedürfnis für ein sofortiges Tätigwerden besteht. Hierzu hat das Amtsgericht ausgeführt, dass die Entscheidung ermessengerecht sei und dass mildere Maßnahmen bei gleicher Effektivität nicht ersichtlich seien. Insbesondere liege kein Verstoß gegen das Übermaßgebot vor. Das Interesse am Vollzug der zügigen Umsetzung der Ausreisepflicht habe die Interessen des Beschwerdeführers im Einzelfall überwogen. Hieraus geht deutlich eine Ermessenausübung hervor, welche die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit beachtet. Unbeachtlich ist daher auch, dass die Ermessensausübung erst im Rahmen des Nichtabhilfebeschlusses formuliert wurde. Höchst vorsorglich wird ergänzt, dass auch eine Ermessensausübung des Beschwerdegerichts unter Abwägung der Umstände des Einzelfalls zum gleichen Ergebnis kommt wie das Amtsgericht. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 83 Abs. 2, 81 Abs. 1, 430 FamFG, Art. 5 EMRK analog. Die Rechtsbeschwerde ist nach § 70 Abs. 4 FamFG ausgeschlossen, ebenso wie bei einem in der Beschwerdeinstanz gestellten Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Anordnung (vgl. BGH, Beschluss vom 03.02.2011 - V ZB 128/10, FGPrax 2011, 148, beck-online).