307 O 128/18

1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger. 3. Das Urteil ist für die Beklagte vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages. 4. Der Streitwert wird festgesetzt auf EUR 74.601,80. Die Klage ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Rückabwicklung des Kaufvertrages über das streitgegenständliche Fahrzeug unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. Hierbei kann dahingestellt bleiben, ob es sich bei der in dem streitgegenständlichen Fahrzeug unstreitig vorhandenen temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung, sogenanntes „Thermofenster“, um eine sachmangelbegründende, unzulässige Abschalteinrichtung handelt. Auf diese, in der Rechtsprechung höchst umstrittene Frage (für einen umfassenden Überblick über den aktuellen Meinungsstand hierzu vgl. Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 18.09.2019 - 12 U 123/18, Rdnr. 40 ff., zitiert nach juris) kommt es vorliegend nicht entscheidend an. Der klägerseits mit Schreiben vom 18. April 2018 (Anlage K 6) erklärte Rücktritt scheitert jedenfalls an der fehlenden Fristsetzung zur Nacherfüllung, welche vorliegend entgegen der klägerseits hierzu vertretenen Rechtsauffassung auch nicht entbehrlich war. In dem genannten Schreiben erklärt der Kläger sogleich den Rücktritt und weist sowohl Nachbesserung als auch Nachlieferung von vorneherein kategorisch zurück. Gemäß §§ 440, 323 Abs. 2 BGB ist die nach § 323 Abs. 1 BGB für einen Rücktritt grundsätzlich erforderliche Nachfristsetzung indessen nur dann entbehrlich, wenn der Schuldner die Nacherfüllung ernsthaft und endgültig verweigert, die Nacherfüllung fehlgeschlagen ist oder die Nacherfüllung dem Gläubiger nicht zugemutet werden kann. Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Der Kläger hat der Beklagten von vorneherein weder eine Möglichkeit zur Nachbesserung noch zur Nachlieferung eingeräumt, sodass die Beklagte beides gar nicht verweigern konnte und beides auch nicht fehlschlagen konnte. Ohne Erfolg macht der Kläger geltend, eine Nacherfüllung sei ihm nicht zumutbar gewesen, da er durch die P. AG in der Vergangenheit arglistig getäuscht worden sei. Dieser Hinweis greift zu kurz und vermag die rechtliche Position des Klägers nicht zu stützen. Anders als bei dem Motor EA 189 kann in dem Zusammenhang mit der Problematik der sogenannten Thermofenster nicht ohne weiteres von einer gezielten Täuschung ausgegangen werden. Das Gericht teilt, ebenso wie das OLG Celle (Urteil vom 12. September 2019 - 7 U 875/19), die Rechtsauffassung des OLG Nürnberg, welches auf Seite 14 seines Urteils vom 19. Juli 2019 - 5 U 1670/18 - ausgeführt hat: “Selbst wenn man ... unterstellen wollte, [die Beklagte] habe bei der Konstruktion des streitgegenständlichen Fahrzeuges nicht die damals bereits verfügbaren bestmöglichen Technologien eingesetzt, um eine höhere - und vor allem durchgehend hohe - Abgasrückführungsrate und damit durchgängig geringere Stickoxid-Emissionen zu ermöglichen, gilt doch, dass die Einstufung einer temperaturabhängigen Abgasrückführungssteuerung als „unzulässige Abschalteinrichtung“ aufgrund der damals geltenden Bestimmungen nicht derart eindeutig war, dass eine andere Auffassung kaum vertretbar erschiene und daraus der Schluss gezogen werden müsste, die Beklagte habe die Unerlaubtheit ihres Vorgehens erkannt und folglich die Typgenehmigungsbehörde - und letztlich auch die Käufer - täuschen wollen ...“. Oder, um es mit den Worten des OLG Stuttgart im Anschluss an eine Entscheidung des OLG Köln zu sagen:“ Anders stellt sich die Lage demgegenüber bei der Verwendung eines Thermofensters dar. Eine Sittenwidrigkeit kommt hier nur in Betracht, wenn über die bloße Kenntnis von einem Einbau einer Einrichtung mit der in Rede stehenden Funktionsweise in den streitgegenständlichen Motor hinaus zugleich auch Anhaltspunkte dafür erkennbar wären, dass dies von Seiten der Beklagten in dem Bewusstsein geschah, hiermit möglicherweise gegen die gesetzlichen Vorschriften zu verstoßen, und dieser Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen wurde (OLG Köln, Beschluss vom 04.07.2019 - 3 U 148/18, juris Rn 6). Dies ist jedoch nicht der Fall.“ (OLG Stuttgart, Urteil vom 30.07.2019 - 10 U 134/19).“ Im vorliegenden Fall fehlt es mithin an jeglichen konkreten Anhaltspunkten dafür, dass es der Beklagte bzw. der Porsche AG bei Einbau des Thermofensters von vorneherein um eine arglistige Täuschung des Klägers gegangen sein könnte. Entsprechend war es für den Kläger auch nicht unzumutbar, zunächst den gesetzlich als Grundfall vorgesehen Weg der Fristsetzung zur Nachbesserung zu beschreiten. Mit denselben Erwägungen scheitert auch die klägerseits erklärte Anfechtung des streitgegenständlichen Kaufvertrages wegen arglistiger Täuschung nach § 123 BGB. Dies gilt auch für den Fall, dass ein Mitarbeiter der Klägerin, der namentlich benannte Herr H., die klägerseits behauptete Äußerung, - der Kläger brauche sich zu dem Thema „Abgasmanipulationen“ keine Gedanken machen, da im Porsche Macan S Diesel nur neue, andere Motoren verbaut werden würden -, tatsächlich im Januar 2016 im Zusammenhang mit der endgültigen Fahrzeug-Konfiguration gegenüber dem Kläger gemacht haben sollte. Die Kernaussage, in dem streitgegenständlichen Fahrzeug sei nicht der EA 189 Motor verbaut ist, mit dem die Dieselproblematik ihren Anfang genommen hat, trifft unstreitig zu. Ob in dem streitgegenständlichen Fahrzeug mit dem sogenannten Thermofenster eine Technologie zum Einsatz kommt, die eine dem EA 189 Motor vergleichbare Problematik aufweist, ist - wie bereits dargelegt - jedenfalls so umstritten, dass nicht davon ausgegangen werden kann, dass Herrn H. dies bereits im Jahre 2016 hätte überblicken können und den Kläger hierauf hätte hinweisen müssen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 ZPO. Der Kläger nimmt die beklagte Autohändlerin in Anspruch auf Rückzahlung des gezahlten Kaufpreises gegen Rückübereignung des bei der Beklagten erworbenen Dieselfahrzeugs. Am 8. Oktober 2015 schlossen die Parteien einen Kaufvertrag über die Veräußerung eines Porsche Macan S Diesel, FIN:... . Mit Schreiben vom 12. Oktober 2015 (Anlage B 1) bestätigte die Beklagte dem Kläger diese Auftragserteilung zu einem Gesamtbetrag von € 72.767,40. In der Folgezeit erhöhte sich dieser Preis sodann noch einmal auf einen Gesamtbetrag von € 74.601,80 (vgl. Auftragsbestätigung vom 6. Januar 2016, Anlage K 1). Der Kläger überwies diesen Kaufpreis am 1. April 2016 an die Beklagte und holte das Fahrzeug persönlich am 21. April 2016 in L. ab. In dem streitgegenständlichen Fahrzeug ist eine Technologie verbaut, die dazu führt, dass die Abgasreinigung abhängig ist von der Außentemperatur, sogenanntes „Thermofenster“. Ab Herbst 2016 führte die P. AG eine mit dem Kraftfahrt-Bundesamt abgestimmte Servicemaßnahme durch. Die entsprechende Freigabe-Bestätigung des Kraftfahrt-Bundesamtes vom 12. September 2016 ist als Anlage B 3 in dieses Verfahren eingeführt worden. Der Kläger lies dieses Software-Update an dem streitgegenständlichen Fahrzeug am 25. April 2017 (vgl. hierzu Anlage K 5). Mit anwaltlichem Schreiben vom 18. April 2018 trat der Kläger von dem streitgegenständlichen Kaufvertrag zurück. Sowohl eine Nacherfüllung als auch eine Nachlieferung wurden in diesem Schreiben ausdrücklich abgelehnt. Wörtlich heißt es hierzu: “Vorsorglich weisen wir darauf hin, dass unser Mandant ein „Software-Update“ als Nacherfüllungsvariante für unzumutbar hält. Denn das „Update“ - welches u.E. noch überhaupt nicht angeboten wird - stammt von der Porsche AG, also derjenigen Gesellschaft, die ihn bereits in der Vergangenheit (vorsätzlich sittenwidrig) getäuscht hat. Dies gilt nicht nur für die klassische Nacherfüllung im Wege einer Reparatur (“Software-Update“), sondern im Übrigen auch für eine Nachlieferung. Denn das nachgelieferte Fahrzeuge würde ebenfalls von der arglistig täuschenden Gesellschaft stammen.“ Für die weiteren Einzelheiten dieses Schreibens wird ergänzend Bezug genommen auf die Anlage K 6. Diesen Rücktritt wies die Beklagte mit Schreiben vom 26. April 2018 (Anlage B 7) zurück, mit der Begründung, dass die beigefügte Vollmacht sich lediglich auf die P. AG, nicht aber auf die Beklagte, bezog. Mit Schreiben vom 1. August 2018 (Anlage B 8) erfolgte die Freigabe eines Software-Updates für den hier streitgegenständlichen Fahrzeugtyp Porsche Macan S 3,0 l Diesel Euro 6, das in Teilen mit der bereits 2016 durchgeführten Maßnahme identisch ist. Ausweislich der Anlage K 25 wurde am 2. November 2018 eine Rückrufaktion des Kraftfahrtbundesamtes für Fahrzeuge des Typs Porsche Macan der Baujahre 2013 bis 2017 veröffentlicht mit der Kurzbeschreibung „Entfernung unzulässiger Abschalteinrichtungen bzw. der unzulässigen Reduzierung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems“, wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob daraufhin am 28./29. Januar 2019 bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug erneut eine Software-Update aufgespielt worden ist oder nicht (vgl. zum Ganzen Anlage K 26). Zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung am 1. Oktober 2019 wies das streitgegen- ständliche Fahrzeug einen Kilometerstand von 84.137 km auf. Der Kläger trägt vor, ihm stünden nach erklärtem Rücktritt, hilfsweise Anfechtung, Ansprüche aus §§ 346 Abs. 1, 437 Nr. 2, 434 Abs. 1 Satz 1, 440, 323 BGB, aus §§ 280, 249 Abs. 1, 443 sowie aus § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alternative, 123 Abs. 1, 142 BGB auf Rückzahlung des gezahlten Kaufpreises zu, Zug um Zug gegen Nutzungswertersatz und Rückgabe des streitgegenständlichen Fahrzeugs. Das streitgegenständliche Kraftfahrzeug sei mit einem Sachmangel behaftet. Durch den am 9. Februar 2018 angeordneten Rückruf durch das Kraftfahrtbundesamt (Pressemitteilung des KBA, Anlage K 7) stünde fest, dass an dem streitgegenständlichen Fahrzeug eine unerlaubte Abschalteinrichtung verbaut sei. Eine Nacherfüllung sei weder möglich noch zumutbar. Auch sei der Kläger zur Anfechtung wegen arglistiger Täuschung berechtigt. Abgesehen davon, dass die Beklagte zu 1) eine abstrakte Aufklärungspflicht habe, müsse sie sich auch die Arglist des Herstellers zurechnen lassen. Zudem habe er sich während der Fahrzeug-Konfiguration am 6. Januar 2016 im Hause der Beklagten bei einem Mitarbeiter der Beklagten, Herrn H., danach erkundigt, ob er in Zukunft befürchten müsse, dass auch das streitgegenständliche Fahrzeug von „Abgasmanipulationen“ betroffen sein würde. Herr H. habe ihn daraufhin beruhigt und geäußert, der Kläger brauche sich keine dahingehenden Gedanken zu machen, da im Porsche Macan S Diesel nur neue, andere Motoren verbaut werden würden. Bei der Berechnung des Nutzungsersatzes sei auszugehen von einer zu erwartenden Laufleistung von 500.000 km. Der Kläger beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger € 74.601,80 zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeuges Porsche Macan S Diesel (Typ 95 B), FIN:..., abzüglich der Zahlung einer Nutzungsentschädigung in Euro pro gefahrenem Kilometer seit dem 21. April 2017 (Laufleistung zum Zeitpunkt des Kaufvertrages: 0 km), wie sich nach folgender Formel berechnet: (74.601,80 € x gefahrene Kilometer) : 300.000 km; 2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in Höhe von € 2.085,95 freizuhalten; 3. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des PKWs des Klägers, Porsche Macan S Diesel (95BAD1), FIN:..., in Annahmeverzug befindet; 4. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, an den Kläger Schadensersatz zu zahlen für Schäden, die aus der Ausstattung des Fahrzeugs Porsche Macan S Diesel (95BAD1), FIN:... mit der manipulierenden Motorsoftware resultieren. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte trägt vor, das sogenannte Thermofenster des Porsche Macan S Diesel sei keine unzulässige Abschalteinrichtung. Zudem sei das Thermofenster erforderlich, um das Fahrzeug vor Motorschäden zu schützen; der Motorschutz sei ausdrücklich als Fallgruppe in Artikel 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a) Alt. 1 VO (EG) 715/2007 vorgesehen, wonach eine Abschalteinrichtung ausnahmsweise zulässig sei. Es sei eine mit der Herstellerin abgestimmte Servicemaßnahme durchgeführt worden, die sich in keinster Form negativ auf das Fahrzeug auswirke und für den Kläger nicht mit Kosten verbunden gewesen sei. Das Fahrzeug sei uneingeschränkt gebrauchstauglich und weise auch keinen Wertverlust aufgrund der Dieselproblematik auf. Hinsichtlich des Antrages zu 4. sei die Klage unzulässig, da der Klagantrag nicht hinreichend bestimmt gefasst sei und kein Feststellungsinteresse vorliege. Bei der Berechnung des Nutzungsersatzanspruches sei für die hier betroffene Fahrzeugkategorie eine Laufleistung von 250.000 km zugrundezulegen. Zudem erhebt die Beklagte die Einrede der Verjährung. Für den weiteren Sach- und Streitstand wird ergänzend Bezug genommen auf die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst der dazugehörigen Anlagen.