406 HKO 117/21, 315 O 235/21

1. Die einstweilige Verfügung vom 08.10.2021 wird zu Ziff. 1. bestätigt. 2. Die einstweilige Verfügung vom 08.10.2021 wird zu Ziff. 2 für wirkungslos erklärt. 3. Die Kosten des Verfahrens (Erlass- und Widerspruchsverfahren) fallen der Antragstellerin zu 20 % und der Antragsgegnerin zu 80 % zur Last. 4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der zulässige Widerspruch ist nur zum Teil begründet. Soweit die Antragstellerin den Antrag zu Ziff. 2 zurückgenommen hat, ist die einstweilige Verfügung entsprechend § 269 ZPO auf Antrag der Antragsgegnerin für wirkungslos zu erklären. Das gerichtliche Verbot zu Ziff. 1. der einstweiligen Verfügung vom 08.10.2021 ist hingegen zu bestätigen. Die Verwendung des Begriffs „BOSS“ auf den hier streitgegenständlichen Textilien verletzt die Rechte der Antragstellerin an der bekannten Marke „BOSS“, unabhängig davon, ob man die Aufschrift auf den streitigen Textilien als sog. „Fun-Sprüche“ ansieht. Die Marke „BOSS“ ist eine gerichtsbekanntermaßen (§ 291 ZPO) außerordentlich bekannte Marke im Bekleidungssektor. Sie ist seit vielen Jahren insbesondere für hochpreisige Herrenmode außerordentlich bekannt. Auch bei Unionsmarken genügt die gerichtsbekannte Bekanntheit der Marke im Inland für einen unionsweiten Schutz (Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl., § 14 Rn. 377 m. w. N.). Die Beifügung der Bezeichnung „HUGO BOSS“ stellt die rechtserhaltende Nutzung der Marke „BOSS“ nicht infrage. Es handelt sich um zwei selbständige Kennzeichnungen, von denen die Klagemarke durch größere Schrift hervorgehoben wird und die Bezeichnung „HUGO BOSS“ deutlich abgesetzt in kleinerer Schriftgröße unter der Klagemarke erscheint. Die Bezeichnung wiederholt die Klagemarke „BOSS“ unter Beifügung des Vornamens des Namensgebers dieser Marke. Die Verletzung einer bekannten Marke setzt nicht voraus, dass der Verkehr in dem angegriffenen Zeichen eine Marke sieht und annimmt, die damit gekennzeichneten Produkte stammten vom Inhaber der Marke oder einem mit ihm verbundenen Unternehmen. Eine bekannte Marke kann selbst dann verletzt sein, wenn der Verkehr das angegriffene Zeichen lediglich als Verzierung o. ä. auffasst, sofern eine gedankliche Verknüpfung mit der Marke erfolgt. Zum anderen erfordert die Verletzung einer bekannten Marke nicht, dass die Markenfunktionen der bekannten Marke durch die Verwendung des angegriffenen Zeichens beeinträchtigt werden. Es genügt vielmehr, wenn dadurch die Wertschätzung der bekannten Marke ausgenutzt oder beeinträchtigt wird. Eine solche Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Wertschätzung der bekannten Marke kommt dann bereits dann in Betracht, wenn durch die Verwendung des angegriffenen Zeichens eine gedankliche Verknüpfung zur bekannten Marke hergestellt wird (Bundesgerichtshof, Urteil vom 12.12.2019, I ZR 173/16 - Ökö-Test I - m. w. N.). Es kommt daher nicht darauf an, ob der Verkehr die hier streitigen Bezeichnungen als sog. Fun-Sprüche begreift, sondern darauf, ob die Verbraucher im relevanten Umfang eine gedankliche Verknüpfung zur bekannten Marke „BOSS“ herstellen. Dies ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit der Fall. Zwar kann man die hier streitigen Angaben durchaus als flotte Sprüche mit einem gewissen Augenzwinkern verstehen, dass der Träger der Kleidungsstücke als der wirkliche Boss oder als der Boss bezeichnet wird. Dies kann insbesondere bei Kinderbekleidung als lustige Bezugnahme auf die Eltern als vermeintlichen Boss verstanden werden. Viele Verbraucher werden darin aber auch eine lustige Bezugnahme auf das Modelabel der Antragstellerin und deren Marke „BOSS“ erblicken, die ebenso wie die Bezeichnung „BOSS“ auf den streitigen Textilien in Großbuchstaben gehalten ist, in dem Sinne, dass der Träger von Markenkleidung der Antragstellerin mit der Aussage konfrontiert wird, der Träger der streitigen Textilien sei der (wahre) Boss. Mit dieser gedanklichen Verknüpfung zur bekannten Marke der Antragstellerin wird deren Unterscheidungskraft und Wertschätzung ohne rechtfertigen Grund in unlauterer Weise zur Förderung des Absatzes der Kleidungsstücke der Antragsgegnerin ausgenutzt. Die Verwendung im Angebot eines Discounters kann dabei auch zu einer gewissen Beeinträchtigung der Wertschätzung der auf das Luxussegment ausgerichteten Klagemarke führen. Die Wahrnehmung berechtigter Interessen der Antragsgegnerin durch die hier streitige Kennzeichnung ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Die Angelegenheit ist eilbedürftig. Dies wird in Markenstreitsachen vermutet (vgl. § 140 Abs. 3 MarkenG.). Die Vermutung ist von Antragstellerseite nicht dadurch widerlegt, dass sie in Kenntnis der streitigen Rechtsverletzung unnötig lange abgewartet hätte. Die Antragsstellerin hat vielmehr unwiderlegt erst Mitte September letztes Jahres von der streitigen Rechtsverletzung Kenntnis erhalten und den vorliegenden Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung bereits am 04.10.2021 eingereicht. Dass sie der Antragsgegnerin zwischenzeitlich nach erstmaliger Abmahnung in einem weiteren Schreiben Gelegenheit zur außergerichtlichen Beseitigung der Rechtsverletzung gegeben hat, ist angesichts der insgesamt sehr zügigen Einreichung des Antrages unschädlich. Ebenso wenig beeinträchtigt es die Vermutung der Eilbedürftigkeit, dass die Antragstellerin die einstweilige Verfügung zu Ziff. 2. nicht durch über die Zustellung hinausgehende Vollziehungsmaßnahmen durchgesetzt hat. Die Antragstellerin hat dies unwidersprochen damit erklärt, dass sie sich nach Zustellung der einstweiligen Verfügung von deren Beachtung durch die Antragsgegnerseite überzeugt hätte. Letztlich beeinträchtigt dies ebensowenig die Eilbedürftigkeit wie wenn die Antragsstellerin von vornherein auf den Antrag zu Ziff. 2. verzichtet hätte. Die einstweilige Verfügung ist auch nicht wegen einer Verletzung des Grundsatzes des rechtlichen Gehörs aufzuheben oder in ihrer Gültigkeit auf den Zeitraum ab der Verkündung des vorliegenden Urteils zu beschränken, denn es liegt keine Verletzung des Grundsatzes des rechtlichen Gehörs vor. Zum einen hatte die Antragstellerin die Antragsgegnerin bereits in der Abmahnung auf die Bekanntheit der Klagemarke hingewiesen und ihr auch insoweit mit der Abmahnung Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Auf entsprechende Rechtsausführungen in der Abmahnung kommt es insoweit nicht an. Zum anderen war der Schutz der bekannten Marke für die Zivilkammer bei Erlass der einstweiligen Verfügung nicht entscheidungserheblich, weil sie die einstweilige Verfügung auch unter dem Gesichtspunkt der Verwechslungsgefahr erlassen hat. Schließlich würde auch eine - hier nicht gegebene - Verletzung des Grundsatzes des rechtlichen Gehörs aus den von Antragstellerseite im Schriftsatz vom 06.12.2021 ausgeführten Gründen nicht zu einer Aufhebung der einstweiligen Verfügung führen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht im Umfang der Aufhebung der einstweiligen Verfügung zu Ziff. .2 auf § 708 Nr. 6 ZPO und hat im Übrigen nur klarstellenden Charakter, da einstweilige Verfügungen auch ohne entsprechende Anordnung vollstreckbar sind. Von einer Schutzanordnung nach § 711 ZPO im Umfang der Aufhebung der einstweiligen Verfügung wurde im Hinblick auf die getroffene Kostenentscheidung abgesehen. Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Parteien geben keine Veranlassung zu abweichender Entscheidung. Insbesondere ist der Text „Ich bin hier der Boss“ mit den hier streitigen Angaben nicht kerngleich, auch nicht mit „I AM THE BOSS“, da er in deutscher Sprache abgefasst ist, ein Wort mehr enthält und die Klagemarke nicht in Großbuchstaben wiedergibt. Die Antragstellerin betreibt ein Modeunternehmen und verfügt über die aus Anlage AS 3 ersichtlichen Markenrechte an der Wortmarke „BOSS“ sowie über weitere Marken, u. a. „thisistherealboss“ und „#ThisIsBoss“ (Anlage AS 14). Die Antragsgegnerin hat Kleidungsstücke mit der Aufschrift „THE REAL BOSS“ sowie „I AM THE BOSS“ in der aus Blatt 2 der Antragsschrift ersichtlichen und hier streitgegenständlichen Art und Weise vertrieben. Die Antragstellerin macht geltend, hiermit habe die Antragsgegnerin die Rechte an der Marke „BOSS“ verletzt. Diese Marke werde seit vielen Jahren in sehr großem Umfang zum Vertrieb von Kleidungsstücken im Luxussegment genutzt, und zwar seit 1997 nicht mehr ausschließlich für Herrenmode, sondern auch für Damen-, Kinder-, Sport- und Lederkollektionen sowie andere Produkte. Die Marke „BOSS“ sei daher überaus bekannt und werde vom Verbraucher in der auf den streitgegenständlichen Textilien enthaltenen Aufschrift wiedererkannt. Diese führe zu Verwechselungen mit der Marke „BOSS“. Außerdem liege eine unzulässige Ausnutzung bzw. Beeinträchtigung der Wertschätzung der bekannten „BOSS“-Marke vor. Hilfsweise stützt die Antragsstellerin ihre Ansprüche auf eine Verletzung der Marken „Thisistherealboss“ und „#ThisIsBoss“. Die Antragsstellerin erwirkte nach erfolgloser vorprozessualer Abmahnung (Anlagen AS 19 - AS 23) am 08.10.2021 einen Beschluss, mit welchem der Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Verfügung bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel untersagt wurde, in der Europäischen Union im geschäftlichen Verkehr Bekleidung unter Verwendung der Bezeichnung „BOSS“ anzubieten, zu verkaufen, zu vertreiben, zu bewerben oder auf andere Weise zu benutzen bzw. von Dritten anbieten, verkaufen, vertreiben, bewerben oder auf andere Weise benutzen zu lassen, wenn dies, wie nachfolgend eingeblendet, geschieht. (Abbildungen wie Seite 2 der Antragsschrift) Ferner wurde der Antragsgegnerin mit Beschluss vom 08.10.2021 zur Sicherung des Vernichtungsanspruches aufgegeben, alle in ihrem Eigentum oder Besitz befindlichen vorgenannten Erzeugnisse zur Verwahrung durch einen Gerichtsvollzieher bzw. einen von der Antragstellerin zu bestellenden Sequester herauszugeben. Hiergegen wendet sich die Antragsgegnerin mit ihrem Widerspruch, zu dessen Begründung sie geltend macht, die einstweilige Verfügung sei aus den in den Schriftsätzen vom 19.10.2021 und vom 10.11.2021 genannten Gründen zu Unrecht ergangen. Insbesondere sei die Angelegenheit nicht eilbedürftig und die einstweilige Verfügung sei unter Verletzung des Grundsatzes des rechtlichen Gehörs der Antragsgegnerin ergangen. Auch in der Sache sei das gerichtliche Verbot zu Unrecht ergangen. Die Antragstellerin habe die Bekanntheit der Klagmarke weder ausreichend dargelegt noch glaubhaft gemacht und die Klagemarke auch nicht in rechtserhaltender Art und Weise in Alleinstellung genutzt, sondern stets unter Beifügung der weiteren Angaben „HUGO BOSS“. Die von Antragsgegnerseite vertriebenen Kleidungsstücke würden typische Fun-Sprüche enthalten, bei denen niemand an die Klagemarke denke, sodass keine Verwechslungsgefahr bestehe und eine etwaige Bekanntheit der Klagemarke weder ausgenutzt noch beeinträchtigt werde. Nachdem die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 10.01.2022 den im Verfügungsantrag vom 04.10.2021 enthaltenen Antrag zu Ziff. 2. zurückgenommen hat, beantragt die Antragsgegnerin, die einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg vom 08.10.2021 aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückzuweisen, hilfsweise die einstweilige Verfügung erst mit Wirkung ab Erlass des Endurteils zu bestätigen, sowie die einstweilige Verfügung zu Ziff. 2. für wirkungslos zu erklären. Die Antragstellerin nimmt den Antrag zu Ziff. 2 (Sicherung des Vernichtungsanspruchs) zurück und beantragt im Übrigen Bestätigung der einstweiligen Verfügung. Zur Ergänzung des Vorbringens der Parteien wird auf ihre Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Schutzschrift vom 28.09.2021 verwiesen.