406 HKO 86/18

Leitsatz: 1. Nach dem Heilmittelwerbegesetz ist es in der Werbung für Medizinprodukte unzulässig, Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren. Der Begriff der Werbegabe ist dabei weit auszulegen und erfasst grundsätzlich jede im Zusammenhang mit der Werbung für ein Heilmittel gewährte unentgeltliche Vergünstigung. Daher kann auch das beworbene Produkt selbst bei unentgeltlicher Abgabe Gegenstand einer Werbegabe sein.(Rn.14) 2. Es handelt sich nicht um einen nach dem HWG zulässigen Geld- oder Naturalrabatt, wenn Medizinprodukte in der Weise beworben werden, dass Patienten diese Medizinprodukte unter bestimmten Voraussetzungen kostenfrei erhalten.(Rn.15) 1. Die einstweilige Verfügung vom 22.5.2018 wird bestätigt. 2. Die Antragsgegnerin hat auch die weiteren Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Der zulässige Widerspruch ist nicht begründet. Die einstweilige Verfügung erweist sich auch unter Berücksichtigung des Parteivorbringens im Widerspruchsverfahren als zu Recht ergangen. Die streitgegenständliche Werbung verstößt gegen §§ 3, 3a, 8 UWG i.V.m. § 7 Abs. 1 HWG und ist daher von Antragsgegnerseite zu unterlassen. Nach § 7 Abs. 1 HWG ist es in der Werbung für Medizinprodukte unzulässig, Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren. Die vorliegend in Aussicht gestellten Vorteile sind „Zuwendungen“ bzw. „Werbegaben“ i.S.d. § 7 HWG. Bei den Zuwendungen und Werbegaben gemäß § 7 Abs. 1 S. 1 HWG handelt es sich um Zugaben im Sinne der früheren Zugabeverordnung. Der Begriff der Werbegabe ist dabei weit auszulegen und erfasst grundsätzlich jede im Zusammenhang mit der Werbung für ein Heilmittel gewährte unentgeltliche Vergünstigung (Hanseatisches Oberlandesgericht, Urteil v. 27.6.2013, Az. 3 U 26/12, Anlage AST 14, Rn. 36). Daher kann auch das beworbene Produkt selbst bei unentgeltlicher Abgabe Gegenstand einer von § 7 Abs. 1 erfassten Werbegabe sein (vgl. Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg a.a.O.). Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus dem zugaberechtlichen Hintergrund der Norm. Denn auch die Zugabe brauchte keineswegs von der Hauptware verschieden zu sein, was sich bereits im Umkehrschluss aus § 1 Abs. 2c der Zugabeverordnung ergab (vgl. Klauer/Seydel, Zugabeverordnung und Rabattgesetz, 4. Aufl., § 1 Zugabeverordnung Rn. 90). Es handelt sich auch nicht um einen nach § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 HWG zulässigen Geld- oder Naturalrabatt, wenn Medizinprodukte in der Weise beworben werden, dass Patienten diese Medizinprodukte unter bestimmten Voraussetzungen kostenfrei erhalten (vgl. Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg a.a.O., Leitsatz 2). Vorliegend handelt es sich nicht um einen solchen zulässigen Rabatt, sondern um ein reines Werbegeschenk, da der Patient das Medizinprodukt letztlich unentgeltlich erhält und es ihm in der streitigen Werbung auch als gratis angekündigt wird. Ein zulässiger Geld- oder Naturalrabatt ist demgegenüber dadurch gekennzeichnet, dass der Verbraucher entweder einen Preisnachlass erhält oder die Zugabe zusätzlicher Ware gleicher Art ohne gesonderte Berechnung. Beide Fälle führen dazu, dass das beworbene Produkt preisgünstiger, aber nicht unentgeltlich abgegeben wird. Die unentgeltliche Abgabe wird durch § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 HWG nicht gestattet. Das Verbot der unentgeltlichen Abgabe kann auch nicht dadurch umgangen werden, dass dem Verbraucher der Kaufpreis vollständig erstattet wird. In diesen Fällen liegt nach der für § 7 HWG maßgeblichen wirtschaftlichen Betrachtungsweise eine unentgeltliche Abgabe und damit eine nach § 7 Abs. 1 unzulässige Werbegabe vor. Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 14 HWG, wonach außerhalb der Fachkreise für Arzneimittel nicht durch die Abgabe von Arzneimitteln, deren Muster oder Proben oder durch Gutscheine dafür geworben werden darf. Auch wenn § 11 Abs. 1 S. 2 HWG diese Regelung für Medizinprodukte nicht für entsprechend anwendbar erklärt, ergibt sich daraus zunächst nur, dass die Abgabe von Medizinprodukten nicht nach § 11 Abs. 1 HWG verboten ist. Dies besagt nicht, dass die unentgeltliche Abgabe von Medizinprodukten stets zulässig wäre. Eine Einschränkung anderweitiger Verbote oder eine diese verdrängende Spezialregelung lässt sich dieser Vorschrift nicht entnehmen. Vielmehr lässt sich im Gegenteil aus der Ausnahmevorschrift des § 7 Abs. 1 Nr. 2b HWG entnehmen, dass die Gratisabgabe von Medizinprodukten dem Verbot des § 7 Abs. 1 HWG unterfällt und von diesem nur dann ausgenommen ist, wenn sie im Wege des Naturalrabatts ohne gesonderte Berechnung zusätzlich zum Erwerb gleicher Ware gewährt wird. § 7 Abs. 1 Nr. 2 HWG wäre unverständlich, wenn Werbegaben in Gestalt der Abgabe der beworbenen Ware ohne Berechnung generell nicht von dem Verbot des § 7 Abs. 1 erfasst wären. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Die Parteien vertreiben Medizinprodukte für Frauen mit Blasenschwäche. Die Antragsgegnerin vertreibt diesbezüglich u.a. das Medizinprodukt „T. S. L. P. P.“. Die Antragsgegnerin warb für dieses Produkt in der aus Anlagen AST 4 - AST 6 ersichtlichen Art und Weise mit einer Möglichkeit, dieses gratis zu testen. Hierzu hatte der Verbraucher ein entsprechend gekennzeichnetes Produkt im Einzelhandel zu kaufen, den jeweiligen Kassenbon auf der Internetseite der Antragsgegnerin hochzuladen und bestimmte persönliche Angaben insbesondere zur Bankverbindung zu machen. Sodann sollte der vom Verbraucher verauslagte Kaufpreis innerhalb von 2 Wochen vollständig zurückerstattet werden, wobei diese Rückerstattung einmalig pro Person und Haushalt möglich sein sollte. Die Antragstellerin sieht in dieser Vorgehensweise einen Verstoß gegen das heilmittelwerberechtliche Zuwendungsverbot des § 7 Abs. 1 HWG. Die Antragstellerin erwirkte am 22.5.2018 einen Beschluss, mit welchem der Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Verfügung bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel verboten wurde, im Rahmen geschäftlicher Handlungen das Medizinprodukt „T. S. L. P. P.“ gegenüber Verbrauchern als Gratisabgabe anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren, wenn dies wie in Anlage AST 4 und/oder AST 5 und/oder AST 6 geschieht. Hiergegen wendet sich die Antragsgegnerin mit ihrem Widerspruch, zu dessen Begründung sie geltend macht, die streitgegenständliche Werbung verstoße nicht gegen § 7 Abs. 1 HWG. Die Verteilung von Gratisproben von Medizinprodukten sei vielmehr unbedenklich, wie sich bereits im Umkehrschluss aus § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 14 HWG ergebe. Unabhängig davon liege kein Verstoß gegen § 7 HWG vor, weil es sich jedenfalls um einen nach § 7 Abs. 1 Nr. 2 HWG zulässigen Rabatt handele. Die Antragsgegnerin beantragt, die einstweilige Verfügung vom 22.5.2018 aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückzuweisen. Die Antragstellerin beantragt Bestätigung der einstweiligen Verfügung. Zur Ergänzung des Vorbringens der Parteien wird auf ihre Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.