406 HKO 100/11

Leitsatz: 1. Eine unlautere Nachahmung fremder Produkte liegt nur dort vor, wo ein wettbewerblich eigenartiges Originalprodukt in seinen wettbewerblich eigenartigen Merkmalen jedenfalls im Sinne einer sog. nachschaffenden Leistungsübernahme nachgeahmt wird. Entscheidend dafür ist, ob die Nachahmung wiedererkennbare wesentliche Elemente des Originals aufweist, aus denen sich die wettbewerbliche Eigenart des Originals ergibt. Es müssen also gerade die übernommenen Gestaltungsmerkmale geeignet sein, die wettbewerbliche Eigenart zu begründen.(Rn.34) 2. Wettbewerbliche Eigenart entsteht durch ästhetische Merkmale, wenn sich das Produkt durch diese von vergleichbaren Erzeugnissen in einer Weise abhebt, dass der Verkehr auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen schließt, wobei die Bekanntheit eines Erzeugnisses die wettbewerbliche Eigenart erhöhen kann.(Rn.35) Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreites nach einem Streitwert von 562.672,71 € zu tragen. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Die zulässige Klage ist nicht begründet. Markenrechtliche Ansprüche scheiden jedenfalls mangels Verwechslungsgefahr aus. Das Bestehen von Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, der Ähnlichkeit der Zeichen und der Ähnlichkeit der unter ihnen vertriebenen Waren oder Dienstleistungen. Abweichend von der Einschätzung der Zivilkammer 15 im Urteil vom 16.2.2011 geht die Kammer davon aus, dass ungeachtet vorliegender Warenidentität die Kennzeichnungskraft der Klagmarke nicht ausreicht, um angesichts der vorhandenen Zeichenunterschiede bei einem relevanten Teil des Publikums zu Verwechslungsgefahren zu führen. Wie in dem genannten Urteil zutreffend ausgeführt wird, weist die Klagmarke wegen der Übung der Schreibgerätebranche, Schreibgeräte an der hier in Rede stehenden Position mit ringförmigen dekorativen Elementen zu versehen, eine gewisse Originalitätsschwäche auf. Dies führt auch bei der hier behaupteten umfangreichen Benutzung der Klagmarke dazu, dass diese in Abgrenzung zu den üblichen dekorativen ringförmigen Elementen allenfalls in einem sehr engen Ähnlichkeitsbereich an Kennzeichnungskraft gewinnt. Auch die behauptete umfangreiche Nutzung der Klagmarke führt nicht dazu, dass der Verkehr jegliche entfernt an drei Ringe erinnernde Anordnung in der Mitte eines Schreibgerätes als Herkunftshinweis auf die Klägerin versteht. Dies auch deshalb nicht, weil die Klagmarke allenfalls ein kennzeichnendes Element der von Klägerseite vertriebenen Produkte ist und die anderen Kennzeichen ( M., weißer Stern, M.) weitaus bekannter und kennzeichnungskräftiger sind. Da die Klagmarke regelmäßig nicht allein Verwendung findet, kommt eine von der Bekanntheit der klägerischen Produkte ausgehende Steigerung der Kennzeichnungskraft in erster Linie den verwendeten Zeichenkombinationen zu gute, in zweiter Linie den markanteren Zeichen ( M. pp.) und allenfalls in dritter Linie der Klagmarke. Vor diesem Hintergrund sind die Zeichenunterschiede zu groß, um von einer markenrechtlich relevanten Verwechslungsgefahr ausgehen zu können. Die Klagmarke ist durch drei Streifen/Ringe gekennzeichnet, die in einem deutlichen Kontrast zu dem Objekt stehen, auf dem sie aufgebracht sind, sich von diesem jedoch nicht etwa als Wulst o. ä. abheben, wobei der mittlere Ring/Streifen etwas dicker als die äußeren ist und die Zwischenräume wiederum deutlich schmaler als die äußeren Streifen/Ringe sind. Der rein silberfarbene B. Co. weist demgegenüber mittig eine wulstförmige Erhebung auf, die sich farblich nicht von dem Schreibgerät abhebt. Diese ist von zwei sehr viel dünneren ebenfalls silberfarbenen Ringen umgeben, wobei die Zwischenräume in der Form von Einkerbungen einen deutlich dunkleren Farbkontrast zu den Ringen und dem Schreibgerät aufweisen. Dadurch entsteht ein deutlich anderer Gesamteindruck als durch die Klagmarke. Wie die Klägerin in anderem Zusammenhang zutreffend ausgeführt hat (Anlage B 13), rufen wulstartige Zierringe und Einkerbungen einen anderen Gesamteindruck hervor als die Klagmarke. Das schwarz-silberfarbene Schreibgerät B. Ca. verfügt mittig über ein ringförmiges silberfarbenes Element, das nur einen schwachen Kontrast zu dem bis auf die Kappe gleichfalls silberfarbenen, aber geriffelten Oberteil des Schreibers aufweist. Das ringförmige Element enthält zwei sehr schmale, kontrastarme Einkerbungen, die einen breiten Mittelteil von zwei sehr viel schmaleren Außenteilen abteilen. Dies ruft einen deutlich anderen Gesamteindruck hervor als die Klagmarke mit ihren drei - auch was die Zwischenräume angeht - in deutlichem Kontrast zu der „Kappe“ stehenden Ringen. Die streitigen Schreibgeräte stellen auch keine nach § 4 Nr. 9 a, b UWG unlautere Nachahmung von Produkten der Klägerin dar. Ihr Vertrieb beinhaltet daher auch keine unlautere Behinderung der Klägerin. Eine unlautere Nachahmung fremder Produkte liegt nur dort vor, wo ein wettbewerblich eigenartiges Originalprodukt in seinen wettbewerblich eigenartigen Merkmalen jedenfalls im Sinne einer sog. nachschaffenden Leistungsübernahme nachgeahmt wird. Entscheidend dafür ist, ob die Nachahmung wiedererkennbare wesentliche Elemente des Originals aufweist, aus denen sich die wettbewerbliche Eigenart des Originals ergibt. Es müssen also gerade die übernommenen Gestaltungsmerkmale geeignet sein, die wettbewerbliche Eigenart zu begründen (Köhler/Bornkamm UWG, 29. Aufl., 2011 § 4 Rn. 9.34, 9.37). Wettbewerbliche Eigenart entsteht durch ästhetische Merkmale, wenn sich das Produkt durch diese von vergleichbaren Erzeugnissen in einer Weise abhebt, dass der Verkehr auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen schließt, wobei die Bekanntheit eines Erzeugnisses die wettbewerbliche Eigenart erhöhen kann (Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.25, 9.27). Die Klägerin meint zu Unrecht, die streitigen Kugelschreiber würden mit der stromlinienförmigen Zigarrenform, der schwarzen bzw. schwarz/silbernen Farbgestaltung und dem Ringdesign für das M. prägende Merkmale übernehmen. Form und Farbgestaltung der streitigen Schreibgeräte sind bewegen sich in dem für Kugelschreiber typischen Bereich. Schwarz und Silber sind hier absolut gängige Farben. Ebenso üblich sind stromlinienförmige Gestaltungen und auch die Dicke der Schreiber fällt nicht aus dem Rahmen des Üblichen. Ringdesigns in der Mitte des Schreibers bzw. am unteren Rand der Kappe sind gleichfalls nicht ungewöhnlich. Auch aus der Kombination dieser Merkmale ergibt sich keine auf die Klägerin hinweisende wettbewerbliche Eigenart. Die Klägerin verweist diesbezüglich lediglich pauschal auf eingereichtes Werbematerial, insbesondere auf Anlage K 3. Daraus ergibt sich zwar, dass die Klägerin in der Produktlinie „ M. S.“ neben vielen anders gestalteten Schreibern auch eine ganze Reihe von Schreibgeräten anbietet, die die drei vorgenannten Merkmale wiederum in recht unterschiedlicher Art und Weise kombinieren. Die Klägerin legt jedoch nicht dar, dass sie mit bestimmten, in ihrer Ausgestaltung im Einzelnen den streitigen Produkten vergleichbaren Schreibern eine Bekanntheit erlangt habe, die eine wettbewerbliche Eigenart der ohne eine solche Bekanntheit nicht herkunftshinweisenden Merkmalskombination begründen könnte. Die Beklagten bewegen sich mit ihren Produkten zwar innerhalb der Bandbreite der unterschiedlichen Ausgestaltungen der Klägerprodukte aus der S.-Linie. Gerade die Unterschiedlichkeit der einzelnen Produkte dieser Serie im Einzelnen in der Farbgestaltung, der Form und auch dem Ringdesign führt aber gerade dazu, dass der Verkehr nicht eine bestimmte Kombination dieser Merkmale, insbesondere nicht die der streitigen Schreiber, als für die Klägerprodukte typisch ansieht. Dass das Ringdesign für sich genommen die durch die Klagmarke geschützten drei Ringen in ihrer wettbewerblichen Eigenart nicht übernimmt, sondern sich von diesen deutlich unterscheidet, wurde bereits ausgeführt. Die Variationen des Ringdesigns im Rahmen der klägerischen Produktpalette führen zu keinem anderen Ergebnis, sondern schwächen eher den Wiedererkennungswert gegenüber einer einheitlich und durchgehend verwendeten Gestaltung. Auch hier gilt, dass diese Variation genuin kennzeichnungsschwacher, dekorativer Elemente im Rahmen einer Produktpalette deren wettbewerbliche Eigenart eher schwächt. Die Klägerin hat nicht dargelegt, dass sie mit verschiedenen Gestaltungen des Ringelementes jeweils eine derartige Bekanntheit erlangt hat, dass der Verkehr ähnlich wie bei einem Serienzeichen alle entfernt an drei Ringe erinnernden Designs oder jedenfalls die hier streitigen in relevantem Umfang der Klägerin zuordnen würde. Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 709 ZPO. Die Klägerin nimmt die Beklagten nach vorangegangenem Verfahren der einstweiligen Verfügung zum Aktenzeichen 315 O 488/10 gegen die Beklagte zu 1) wegen Verletzung von Markenrechten und wettbewerbswidriger Nachahmung in Anspruch. Die Klägerin vertreibt seit Langem hochpreisige Schreibgeräte unter der Marke M., insbesondere die sog. „ M.“-Serie. Neben dem „klassischen“ „ M.“ mit dem aus Anlage K 2 ersichtlichen Design bietet sie auch eine Produktlinie „ M. S.“ an (Anlage K 3). Die Einzelheiten hierzu sind streitig. Die Klägerin verfügt über die aus Anlage K 21 ersichtliche Eintragung einer 3-D-Marke, die drei Ringe bzw. Streifen zeigt. Die Beklagten vertrieben unter der Bezeichnung B. Co. bzw. B. Ca. Schreibgeräte in der aus Anlage Ast 9 zum Aktenzeichen 315 O 488/10 sowie aus dem Klagantrag zu I 1) und 2) ersichtlichen Ausgestaltung. Die Klägerin macht geltend, der Vertrieb dieser Schreibgeräte verletze ihre Rechte an der aus Anlage K 21 ersichtlichen Marke. Die Schreibgeräte der Beklagten seien eine wettbewerbswidrige Nachahmung der überragend bekannten Produkte der Klägerin. Die Klägerin beantragt: I) Die Beklagte zu 1. wird verurteilt, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes, und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens € 250.000,00, Ordnungshaft insgesamt höchstens 2 Jahre) zu unterlassen, Schreibgeräte gemäß der nachfolgenden Abbildungen anzubieten, in den Verkehr zu bringen, einzuführen und/oder zu bewerben bzw. anbieten, in den Verkehr bringen, einzuführen und/oder dafür werben zu lassen: 1. 2. II) Die Beklagte zu 1. wird verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen 1. über den Umfang des Vertriebs der in Ziffer I. genannten Schreibgeräte, jeweils durch Bekanntgabe von Namen und Anschrift der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer, der gewerblichen Abnehmer sowie über die Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Schreibgeräte sowie der jeweiligen Einkaufs- und Verkaufspreise und der gewinnmindernd in Abzug zu bringenden Kosten, jeweils durch Übergabe eines geordneten Verzeichnisses bzw. durch Vorlage entsprechender, geordneter Rechnungsunterlagen. 2. über den Umfang der Bewerbung der in Ziffer I. genannten Schreibgeräte jeweils aufgeschlüsselt nach Werbemedium (Print/Katalogwerbung, Onlinewerbung). Die Auskunft hat auszuweisen, in welchem Zeitraum die Werbung bereit gehalten wurde und hat zudem die Auflagenhöhe der jeweiligen Werbung (Print-/Katalogwerbung) bzw. die Anzahl der Page Impressions (Onlinewerbung) zu umfassen. Die Auskunft hat in Form eines geordneten Verzeichnisses zu erfolgen. III) Die Beklagte zu 2. wird verurteilt, der Klägerin über den Umfang der Bewerbung der in Ziffer I. genannten Schreibgeräte, jeweils aufgeschlüsselt nach IV) Werbemedium (Print/Katalogwerbung, Onlinewerbung) Auskunft zu erteilen. Die Auskunft hat auszuweisen, in welchem Zeitraum die Werbung bereit gehalten wurde und hat zudem die Auflagenhöhe der jeweilige Werbung (Print-/Katalogwerbung) bzw. die Anzahl der Page Impressions (Onlinewerbung) auszuweisen. Die Auskunft hat in Form eines geordneten Verzeichnisses zu erfolgen. V) Die Beklagte zu 1. wird verurteilt, an die Klägerin EUR 1.583,90 nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. VI) Die Beklagte zu 2. wird verurteilt, an die Klägerin EUR 104.175,29 nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. VII) Die Beklagte zu 3. wird verurteilt, an die Klägerin EUR 6.913,52 nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. VIII) Es wird festgestellt, dass die Beklage zu 1. zur Erstattung sämtlichen Schadens verpflichtet ist, welcher der Klägerin wegen den unter Ziffer I. genannten Handlungen entstanden ist oder noch entsteht. IX) Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 2. zur Erstattung des weiteren Schadens verpflichtet ist, welcher der Klägerin wegen den unter Ziffer III. genannten Handlungen entstanden ist oder noch entsteht. X) Die Beklagten tragen die Kosten des Rechtsstreits. Die Beklagten beantragen Klagabweisung. Die Beklagten machen geltend, der Vertrieb der streitigen Schreibgeräte sei weder wettbewerbswidrig noch verletze er Markenrechte der Klägerin. Zur Ergänzung des Vorbringens der Parteien wird auf ihre Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Akteninhalt des vorangegangenen Verfahrens der einstweiligen Verfügung zum Aktenzeichen 315 O 488/10 verwiesen.