305 O 30/23

1. Das Versäumnisteil- und Schlussurteil des Landgerichts Hamburg vom 28.08.2023 wird aufrechterhalten. 2. Der Beklagten bleibt die Ausführung ihrer Rechte im Nachverfahren vorbehalten 3. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte. 4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Auf den zulässigen Einspruch der Beklagtenseite war das Teilversäumnis- und Schlussurteil vom 28.08.2023 aufrechtzuerhalten. Der Einspruch der Beklagtenseite ist zwar zulässig, allerdings ist die Klage zulässig und hat jedenfalls dem Umfang des Teilversäumnisurteils vom 28.08.2023 nach in der Sache Erfolg. I. Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist das Landgericht Hamburg gem. § 1 ZPO i.V.m. § 23 Nr. 1 GVG sachlich und auf Grund einer zulässigen Gerichtsstandsvereinbarung im Sinne des § 38 Abs. 1 ZPO auch örtlich zuständig. Gemäß § 25 Abs. 2 des gegenständlichen Vertrages vom 18./19.08.2022 haben die Parteien als Gerichtsstand den Ort des Bauvorhabens vereinbart, hier die V.- S.-Straße in H.. II. Die Klage hat dem Umfang des Teilversäumnisurteils nach in der Sache Erfolg. Die Klage ist entsprechend des Tenors des Teilversäumnis- und Schlussurteils vom 28.08.2023 jedenfalls teilweise im Urkundenprozess statthaft. Gemäß § 592 S. 1 ZPO kann ein Anspruch, welcher die Zahlung einer bestimmten Geldsumme oder die Leistung einer bestimmten Menge anderer vertretbarer Sachen oder Wertpapiere zum Gegenstand hat, im Urkundenprozess geltend gemacht werden, wenn die sämtlichen zur Begründung des Anspruchs erforderlichen Tatsachen durch Urkunden bewiesen werden können. Der Klageantrag zu 1) ist ein solcher Anspruch auf Zahlung einer bestimmten Geldsumme. Zwar handelt es formal um einen Hinterlegungsanspruch, allerdings verhält sich ein solcher nicht anders als ein Zahlungsanspruch an einen Dritten (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 23. 9. 1953 - VI ZR 68/53 (Nürnberg) = BGH JW 1953, 1707). Nichts Anderes kann auch für die weiteren Klageanträge auf Zahlung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten gelten. Selbst wenn es sich ursprünglich um Freihaltungsansprüche gehandelt haben sollte, so sind jedenfalls nach erfolgloser Fristsetzung diese gem. § 250 BGB ebenfalls auf eine konkrete Geldleistung gerichtet. Der Klägerin ist es jedenfalls zum Teil gelungen, die zur Begründung der geltend gemachten Ansprüche erforderlichen Tatsachen durch Urkunden zu beweisen. 1. Die Klägerin hat einen fälligen und durchsetzbaren Anspruch auf Zahlung von Sicherheit in Höhe von 600.000 € auf das Notaranderkonto des Notars Dr. F. R. in B. aus der zwischen den Parteien geschlossenen „Hinterlegungsvereinbarung“ durch Urkunden nachgewiesen. a) Die Hinterlegungsvereinbarung ist insbesondere nicht nach § 650f Abs. 7 BGB unwirksam. Es handelt sich nicht um eine von § 650f Abs. 1-5 BGB abweichende Verfügung, sondern um eine zusätzliche Sicherungsvereinbarung, die neben die gesetzliche Regelung tritt. Dafür spricht neben dem Wortlaut der Sicherungsvereinbarung selbst (Anlage K2), in welcher keine Rede von der gesetzlichen Regelung des § 650f BGB ist, insbesondere das Schreiben der Klägerin vom 29.08.2022, in welchem diese Sicherheit gem. § 650f Abs. 1 BGB verlangt, allerdings zugleich „ohne Präjudiz für die Sach- und Rechtslage in Aussicht [stellt], dieses Sicherheitsverlangen zurückzuziehen, sobald Sicherheit in Höhe von 600.000,- € im Sinne der Hinterlegungsvereinbarung geleistet wird.“ Daraus wird ersichtlich, dass die Klägerin keinesfalls eine Vereinbarung über den Sicherungsanspruch selbst treffen wollte, sondern anbot, im Falle einer daneben tretenden Sicherungsabrede „ohne Präjudiz für die Sach- und Rechtslage“ den Anspruch gem. § 650f Abs. 1 BGB nicht geltend machen zu wollen. Damit wurde insbesondere zwischen den Parteien kein niedrigerer Sicherheitsbetrag vereinbart, als in § 650f Abs. 1 BGB verlangt. Die Vereinbarung enthält allenfalls eine „zeitweilige Selbstbeschränkung“ des Unternehmers, die eine erneute Inanspruchnahme der gesetzlichen Möglichkeiten gemäß § 650f BGB nicht einschränkt oder ausschließt, und ist somit zulässig (Messerschmidt/Voit, 4. Auflage 2022, Cramer, BGB § 650f, Rn. 8b). b) Der Anspruch ist auch fällig. Ausweislich der Parteivereinbarung sollte die Einzahlung auf das Notaranderkonto binnen 10 Werktagen nach Mitteilung des Notars über die Eröffnung des Anderkontos durch die Beklagte erfolgen. Zwar kommt es dem Wortlaut der Vereinbarung nach nicht auf den Zugang der Mitteilung an, allerdings spricht Sinn und Zweck dafür, dass es nicht allein auf die Absendung der Mitteilung maßgeblich ankommen kann, da für die Beklagtenseite erst zum Zeitpunkt des Zugangs Möglichkeit zur Kenntnisnahme der Kontodaten besteht. Die Klägerin hat dazu eine E-Mail des Notars vom 22.09.2022 als Kopie in Anlage K3 vorgelegt, in welcher der Notar die Eröffnung des angelegten Notaranderkontos anzeigt und zur Zahlung des Hinterlegungsbetrages in Höhe von EUR 600.000,00 binnen zehn Werktagen auffordert. Der Vortrag der Beklagtenseite aus dem Schriftsatz vom 13.06.2023 wird vom Gericht dahingehend verstanden, dass jedenfalls der Zugang eines solchen Schreibens bei der Beklagten bestritten wird. Der Klägerin ist es zwar nicht gelungen, den Zugang des Schreibens vor Klageerhebung mit Urkunden nachzuweisen. Allerdings ist das Schreiben der Beklagten zumindest mit Zustellung der Klage ausweislich der Postzustellungsurkunde vom 02.05.2023 zugegangen. c) Der Anspruch ist auch nicht durch Kündigung der Beklagten vom 21.11.2023 untergegangen. Eine entsprechende Regelung ist der Hinterlegungsvereinbarung selbst bereits nicht zu entnehmen. Vielmehr sprechen Sinn und Zweck dafür, dass auch – und gerade – nach einer Kündigung ein Sicherheitsbedürfnis fortbesteht, da etwa nach der Kündigung noch vom Unternehmer nacherfüllt werden muss und dagegen auch im Hinblick auf erbrachte Leistungen und deren Vergütung eine Sicherheit zur Verfügung stehen muss (vgl. so für die gesetzliche Regelung der Bauhandwerkersicherung m.w.N. Koeble, in: Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Auflage 2020, Teil 9, Rn. 137). Ebensowenig ist der Hinterlegungsvereinbarung zu entnehmen, dass sich die Summe der zu leistenden Sicherheit auf Grund einer Kündigung verändert hat. Zwar heißt es in der Vereinbarung lediglich, „die D. H. GmbH soll eine Sicherheit für auszuführende Leistungen erhalten“ (Hervorhebung durch das Gericht), allerdings ist nach Sinn und Zweck davon auszugehen, dass dies auch die (noch ausstehende) Vergütung für bereits erbrachte Leistung mitumfasst, sowie Vergütung von nicht mehr zu erbringender Leistung auf Grund einer freien Kündigung (unter Anrechnung etwaiger ersparter Aufwendungen). Zwar ist auch für die gesetzliche Regelung der Bauhandwerkersicherung gem. § 650f BGB in der Rechtsprechung nicht einheitlich entschieden, welchen Gegenstand die Sicherheit im Falle der Kündigung abdecken soll. Es wird jedoch überwiegend angenommen, dass nicht nur das Vorleistungsrisiko, sondern auch die Vergütung für bereits erbrachte Leistungen (vgl. etwa BGH, Urteil vom 9. 11. 2000 - VII ZR 82/99; Kammergericht, Urteil vom 15.6.2018 – 21 U 140/17 = NJW 2019, 683) und noch nicht erbrachte und auf Grund der Kündigung auch nicht mehr zu erbringenden Leistungen (OLG Celle, Urt. v. 25. 4. 2012 − 7 U 234/11 = NZBau 2012, 702) davon umfasst ist (vgl. dazu m.w.N. Koeble, aaO, Teil 9 Rn. 137). Auch nach Kündigung besteht für die Auftragnehmerseite das Sicherheitsinteresse fort, um eine etwaige unbillige Risikoverteilung zu vermeiden. Eine solche Aufrechterhaltung des hier vertraglichen Sicherungsverlangens auch nach Kündigung entspricht dem hypothetischen Willen der Parteien, welche vorliegend erkennbar die Hinterlegungsvereinbarung vor dem Hintergrund des Sicherheitsverlangens nach § 650f Abs. 1 S. 1 BGB abgeschlossen haben. Es kann im Gegenteil nicht überzeugen, dem Auftraggeber mit der Kündigung ein Mittel an die Hand zu geben, sich dem Sicherungsverlangen einseitig zu entziehen. Dabei werden hier von dem Sicherungsinteresse auch nach Kündigung Ansprüche in Höhe von mindestens 600.000,- € abgedeckt. Unstreitig bestehen gemäß der von Beklagtenseite eingereichten Übersicht aus Rechnungen offene Forderungen der Klägerin gegen die Beklagte in Höhe von 541.533,51 € auf Grund bereits erbrachter Leistungen. Dabei kommt es weder auf die von der Beklagtenseite in der Anlage B2 vorgenommene Rechnungskürzungen, noch auf etwaige „nicht auf Forderungen verrechnete Vorauszahlungen“ an, da diese von der Klägerseite bestritten wurden und von der Beklagtenseite nicht mit Urkunden belegt sind. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass vorliegend von einer freien Kündigung gem. § 8 Abs. 1 VOB/B auszugehen ist, sodass die Klägerseite auch Anspruch auf die vereinbarte Vergütung für noch nicht erbrachte Leistungen (vgl. ursprüngliche Gesamtauftragssumme: 3.170.453,67 € netto) hat, unter Anrechnung von ersparter Aufwendungen. Die Beklagte hat mit Schreiben vom 21.11.2023 gegenüber der Klägerin gem. § 6 Abs. 7 VOB/B, hilfsweise nach § 8 Abs. 1 VOB/B die Kündigung erklärt mit der Begründung, dass die Ausführung der Leistung seit mehr als 3 Monaten unterbrochen ist. Die Kündigung nach § 6 Abs. 7 VOB/B kann zwar auch die Vertragspartei erklären, aus deren Risikobereich die Ursache für die Unterbrechung der Bauausführung herrührt oder die diese zu vertreten hat, allerdings nur sofern ihr ein Festhalten an dem Vertrag nicht zumutbar ist (BGH Urt. v. 13. 5. 2004 – VII ZR 363/02, BGHZ 159, 161; vgl. auch m.w.N. Jurgeleit, in: Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Auflage 2020, Teil 6, Rn. 77). Vorliegend sind keine Urkunden vorgelegt, aus welchen sich ergibt, dass für die Beklagte ein Festhalten an dem Vertrag nicht zumutbar ist. Im Gegenteil sprechen die eingereichten Urkunden dafür, dass die Beklagte ohne weiteres in der Lage gewesen wäre, die Unterbrechung durch Sicherheitsleistung zu verhindern oder zu beenden. 2. Die Klägerin hat auch einen fälligen und durchsetzbaren Anspruch auf Zahlung von vorgerichtlichen Anwaltskosten für die Geltendmachung der Sicherheitsleistung gem. § 650f Abs. 1 BGB in Höhe von 17.456,00 € gem. § 280 Abs. 1, Abs. 2, § 286 BGB durch Urkunden nachgewiesen. Auf Grund des zwischen den Parteien geschlossenen VOB-Bauvertrags vom 18./19.08.2022 hat die Klägerin Anspruch gegen die Beklagte auf Sicherheitsleistung gem. § 650f Abs. 1 S. 1 BGB. Etwas Anderes folgt auch nicht aus dem Schreiben der Klägerin vom 29.08.2022 (Anlage K5). Darin stellt die Klägerin der Beklagten zwar „ohne Präjudiz für die Sach- und Rechtslage in Aussicht, dieses Sicherheitsverlangen zurückzuziehen, sobald die Vorauszahlung geleistet ist und die Sicherheit i.H.v. 600.000,00 € auf einem Notaranderkonto gemäß Vereinbarungsentwurf vom 18.08.2022 unserer Rechtsanwälte (...) geleistet wurde.“ Durch die Vereinbarung der Hinterlegungsvereinbarung wurde das Sicherheitsverlangen gem. § 650f Abs. 1 S. 1 BGB aber gerade nicht abbedungen (vgl. dazu bereits oben Ziff. II 1. a)). Die Höhe des Sicherheitsverlangens ist vom Gericht zu schätzen. Vorliegend erscheint (zumindest vor Kündigung vom 21.11.2023) die Geltendmachung der Nettoauftragssumme abzüglich unstreitiger Zahlungen in Höhe von 493.471,98 € und zuzüglich eines Aufschlags von 10 % für Nebenforderungen und damit insgesamt von 2.944.679,86 € angemessen. Die Beklagte war seit dem 30.09.2022 und demnach im Zeitpunkt des anwaltlichen Schreibens vom 20.03.2023 (Anlage K7) in Verzug. Die Klägerin hat mit Vorlage des Rückscheins vom 01.09.2022 (Anlage K5) den Zugang des Schreibens vom 29.08.2022 mit der Aufforderung zur Sicherheitsleistung (Anlage K5) durch Urkunden nachgewiesen. Ausweislich § 16 Abs. 8 des Vertrages beträgt die Frist bei Sicherheiten über einer Millionen Euro bis zu 21 Bankarbeitstage, sodass Verzug mit dem 30.09.2022 eingetreten ist. Nach Verzugseintritt war die Beauftragung eines Rechtsanwalts auch erforderlich. Die Geltendmachung einer 1,5-fachen Geschäftsgebühr zuzüglich Kostenpauschale von 20 EUR zu einem Gegenstandswert von 2.944.679,86 € erscheint vorliegend angemessen. Insbesondere steht dem Rechtsanwalt bei Rahmengebühren im Sinne des § 14 Abs. 1 Satz 1 RVG ein Spielraum von 20 % zu (vgl. dazu BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 – VI ZR 273/11 –, juris) 3. Der Zinsanspruch folgt den §§ 288 Abs. 1, 291 BGB. 4. Der Klägerin ist es allerdings nicht gelungen einen Anspruch auf vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 5.823,50 € im Urkundenverfahren durch Urkunden zu beweisen. Es fehlt insofern an einem entsprechenden Nachweis des Verzugseintritts zur Zahlung von 600.000,- € auf das Notaranderkonto gemäß der Hinterlegungsvereinbarung. Es wird insofern auf die Ausführungen oben unter Ziff. II. 1. b) zum Zugang des Schreibens vom 22.09.2022 verwiesen. III. Die Kostenentscheidung folgt §§ 92 Abs. 2, 344 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 4, 711 ZPO. Die Parteien streiten im Rahmen eines Urkundenprozesses um Ansprüche aus einem Bauvertrag und einer Hinterlegungsvereinbarung. Die Parteien schlossen mit der Klägerin als Auftragnehmerin und der Beklagten als Auftraggeberin zum 18./19.08.2022 einen als „VOB-Bauvertrag“ bezeichneten Vertrag (Anlage K1) über das Bauvorhaben „H., B. C., V.- S.-Straße“ in der V.- S.-Straße in H.- B.. Gemäß § 2 Abs. 1 lit. k) des Vertrages sind die VOB/B Vertragsbestandteil geworden. In § 4 des Bauvertrags ist eine Nettoauftragssumme in Höhe von 3.170.453,67 € netto vorgesehen. Diese setzt sich zusammen aus 1.236.574,91 € netto für das Gewerk Heizung und 1.952.427,38 € netto für das Gewerk Sanitär. In § 25 Abs. 2 des Vertrages ist eine Gerichtsstandvereinbarung über den Ort des Bauvorhabens vorgesehen. Am 19.09.2022 schlossen die Parteien eine Hinterlegungsvereinbarung, nach welcher sie den Notar Dr. F. R. beauftragten ein Notaranderkonto zu eröffnen. Auf dieses Notaranderkonto sollte die Beklagte eine Sicherheit in Höhe von 600.000,00 € für die durch die Klägerin auszuführenden Leistungen stellen. Die Einzahlung auf das Notaranderkonto sollte gemäß der Vereinbarung binnen 10 Werktagen nach Mitteilung des Notars über die Eröffnung des Anderkontos durch die Beklagte erfolgen. Den Zahlungseingang sollte der Notar beiden Parteien unverzüglich (spätestens aber innerhalb von zwei Werktagen) textlich bestätigen (per E-Mail an U.. G.@ c..de, K.. H.@ c.de, R.. B.@ c..de sowie an l.- d.@ d..de) (Anlage K2). Mit anwaltlichem Schreiben vom 20.03.2023 (Anlage K7) forderte die Klägerin die Beklagte außergerichtlich zur Leistung einer Sicherheit nach § 650f Abs. 1 S. 1 BGB in Höhe von 2.944.679,86 € bis zum 27.03.2023 auf und machte unter Fristsetzung zum 27.03.2023 außergerichtliche Kosten in Höhe von 17.456.00 € geltend. Mit anwaltlichem Schreiben durch ihren Prozessvertreter vom 22.03.2023 (Anlage K4) forderte die Klägerin die Beklagte dazu auf, bis zum 26.03.2022 (wohl 2023 gemeint) einen Betrag in Höhe von 600.000,00 € auf dem Notaranderkonto ... des Notars Dr. F. R. (B.) zu hinterlegen und machte ebenfalls unter Fristsetzung außergerichtliche Kosten in Höhe von 5.803,50 € geltend. Die Beklagte zahlte bis zur Einreichung der Klage einen Betrag in Höhe von 493.471,98 € an die Klägerin. Die Klägerin behauptet, mit Schreiben vom 29.08.2022 von der Beklagten Sicherheit nach § 650f Abs. 1 S. 1 BGB i. H.v. 4.150.123,85 € verlangt zu haben mit einer Fristsetzung zum 01.09.2022 (Anlage K5), welches der Beklagten am 01.09.2022 zugegangen sei (Anlage K6). Mit Email des Notars Dr. R. vom 22.09.2022 sei zudem die Mitteilung des Notars im Sinne der Hinterlegungsvereinbarung erfolgt, sodass die Bedingung eingetreten und die Hinterlegung damit fällig sei (Anlage K3). Die Klägerin hat daher im Urkundenprozess Klage erhoben und ursprünglich beantragt, die Beklagte zu verurteilen, einen Betrag in Höhe von 600.000,00 € auf das Notaranderkonto des Notars Dr. F. R. (B.) mit der IBAN ... zu zahlen; vorgerichtliche Kosten in Höhe von 5.823,50 € an die Klägerin zu zahlen und weitere vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 17.456,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an die Klägerin zu zahlen. Die Klage wurde der Beklagten am 02.05.2023 zugestellt. Das Gericht hat Termin zur mündlichen Verhandlung auf den 28.08.2023 anberaumt, zu welchem die Beklagte trotz Ladung vom 26.06.2023 nicht erschienen ist. Auf Antrag der Klägerseite hat das Gericht daher die Beklagte mit Teilversäumnis- und Schlussurteil vom 28.08.2023 verurteilt einen Betrag in Höhe von 600.000,00 € auf das Notaranderkonto des Notars Dr. F. R. (B.) mit der IBAN ... und vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 17.456,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 03.05.2023 an die Klägerin zu zahlen.Im Übrigen hat das Gericht die Klage als im Urkundenprozess unstatthaft abgewiesen. Gegen dieses Versäumnisurteil hat die Beklagtenseite mit Schriftsatz vom 30.08.2023, eingegangen bei Gericht am selben Tag, fristgerecht Einspruch eingelegt. Die Klägerin beantragt nunmehr, das Versäumnisurteil vom 28.08.2023 aufrechtzuerhalten. Die Beklagte beantragt, das Versäumnisurteil vom 28.08.2023 aufzuheben und die Klage abzuweisen; sie behält sich die Rechte im Nachverfahren vor. Die Beklagte meint, die Hinterlegungsvereinbarung sei als von § 650f Abs. 1 BGB abweichende Vereinbarung gemäß § 650f Abs. 7 BGB unwirksam. In Bezug auf die Anwaltskosten könne es sich allenfalls um einen Freistellungsanspruch handeln, der jedoch im Urkundenverfahren nicht geltend gemacht werden könne. Jedenfalls habe die Beklagte nach Kündigung zum 21.11.2023 (Anlage B1) keinen Anspruch auf Zahlung von 600.000,00 EUR auf das Notaranderkonto (mehr). Der Bauvertrag sei beendet, sodass die Geschäftsgrundlage der Hinterlegungsvereinbarung mithin entfallen sei. Selbst wenn man der Auffassung sein sollte, dass die Geschäftsgrundlage nicht entfallen sein sollte, bestünde ein Sicherungsbedürfnis der Klägerin nur noch in Höhe der tatsächlich zu beanspruchenden Vergütung. Unter Berücksichtigung geleisteter Zahlungen auf den hier einschlägigen Bauvertrag ergebe sich ein offener Betrag i. H. v. 382.040,95 EUR. Dem stünden allerdings an die Klägerin geleistete Vorauszahlungen gegenüber, welche keinerlei Leistungen gegenüberstehen, i. H. v. 261.869,46 EUR, so dass sich allenfalls eine tatsächliche (Netto-)Forderung der Klägerin i. H. v. 120.171,51 EUR ergeben würde (Anlage B2) Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und die zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen.