334 O 110/18

Leitsatz: 1. § 1 Abs. 1 Nr. 1 KapMuG eröffnet den Anwendungsbereich des KapMuG für Schadenersatzansprüche wegen falscher, irreführender oder unterlassener öffentlicher Kapitalmarktinformation. Darunter fallen solche Ansprüche, die sich unmittelbar aus der betreffenden Kapitalmarktinformation ergeben sollen. (Rn.20) 2. Demgegenüber ist nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 KapMuG der Anwendungsbereich des KapMuG in Fällen der Verwendung einer falschen oder irreführenden öffentlichen Kapitalmarktinformation oder der Unterlassung der gebotenen Aufklärung darüber, dass eine öffentliche Kapitalmarktinformation falsch oder irreführend ist, eröffnet. (Rn.25) 3. Unter „Verwendung“ ist zu verstehen, dass eine beanstandete Kapitalmarktinformation geplant zum Zweck der Erfüllung von Aufklärungspflichten eingesetzt wurde, die z.B. aus einem Anlageberatungsvertrag resultieren. (Rn.26) 4. Erfasst werden auch Fälle der uneigentlichen Prospekthaftung, d.h. Fälle, in denen im Rahmen von Beitrittsverhandlungen zu der Anlagegesellschaft vom Gründungsgesellschafter, Komplementär, Treuhandkommanditisten oder anderen Beteiligten besonderes persönliches Vertrauen in Anspruch genommen wird. (Rn.27) Der Musterverfahrensantrag wird als unzulässig verworfen. I. Die Klagepartei verlangt die Zahlung von Schadensersatz im Zusammenhang mit ihrer Beteiligung an der M. F. Beteiligungsgesellschaft mbH & Co. KG, von der Beklagte als Mittelverwendungskontrolleurin des Fonds wegen vorvertraglicher Pflichtverletzung und stellt einen Musterverfahrensantrag im Sinne des Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetzes. Bei der Beteiligungsgesellschaft handelt es sich um einen geschlossenen Schiffsfonds, der nach seinem Konzept Schiffsbeteiligungen erwerben sollte (Zweitmarktfond) und teilweise als Blind-Pool konzipiert war, d.h. mit Ausnahme der das Initialportfolio bildenden Schiffsbeteiligungen stand zu Zeitpunkt der Prospektaufstellung noch nicht fest, in welche Schiffsgesellschaften die Emittentin investieren würde. Die Beteiligung wurde durch die M. Schiffskapital AG angeboten und vertrieben; diese ist auch Herausgeberin des als Anlage K3 vorgelegten Verkaufsprospekts vom 16.03.2011. Die Komplementärin der Emittentin und deren alleiniges Geschäftsführungsorgan ist die M. Fonds Verwaltungs GmbH, deren Geschäftsführer sind die Herren H. D. und N. H. D1. Diese sind auch zwei von vier Aktionären und einzelvertretungsberechtigte Vorstände der zuvor genannten M. Schiffskapital AG, außerdem sind die Herren H. D. und N. D1 auch Gesellschafter der Treuhänderin, der M. T.- und Verwaltungsgesellschaft MBH, über die die Beteiligung der Anleger erfolgte. Die Beklagte war Mittelverwendungskontrolleurin und Abschlussprüferin des streitgegenständlichen M. Fonds. Der maßgebliche Mittelfreigabe- und Mittelverwendungskontrollvertrag war Bestandteil des Verkaufsprospekts, zum Inhalt des Mittelverwendungskontrollvertrages wird auf den Prospekt (S. 172-175) verwiesen. Die Beklagte war bereits bei Vorgängerfonds des streitgegenständlichen Fonds sowohl als Mittelverwendungskontrolleurin als auch Abschlussprüferin tätig. Die Beklagte ist aus der im Jahr 2009 erfolgten Verschmelzung der D. Prüfung und der H. A. + A. GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft hervorgegangen. Die übernehmende D. Prüfung wurde umbenannt auf den Namen der Beklagten. Sowohl die Gründungspartnerin und Geschäftsführerin der Beklagten, M. H., als auch der Gründungspartner und Geschäftsführer D. H1 waren zuvor bei der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft E. & Y. (heute: E.) tätig. Ebenso war auch Herr H. D., der Vater des Herrn H. D., der wie ausgeführt u.a. Vorstandsmitglieds der M. Schiffskapital AG war, bis ungefähr 2007/2008 bei E. & Y. beschäftigt. Herr H. D. war auch Geschäftsführer der St. P. T. GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, welche ausweislich des Verkaufsprospekts (S. 124f) jeweils 25% der Anteile dreier M.-Gesellschaften hielt. Bis zur Übertragung ihrer Anteile auf H. D. im Jahr 2007 war M. H. Gesellschafterin und Geschäftsführerin der D. Beratung GmbH. Die D. Gesellschaften, die St. P. T. GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft und auch die Beklagte haben ihren Geschäftssitz unter der gleichen Anschrift. Die Beauftragung der Beklagten als Mittelverwendungskontrolleurin und die beabsichtigte Durchführung der Mittelverwendungskontrolle wird auf Seite 58f des Verkaufsprospekts im einzelnem dargestellt. Dort lautet es u.a. wie folgt: „CERTIS ist weder personell noch kapitalmäßig mit der Anbieterin, der Emittentin oder einem von deren Gründungsgesellschaftern oder den derzeitigen Gesellschaftern verflochten. Es liegen keine Umstände vor, die einen Interessenkonflikt von CERTIS begründen könnten.“ Zu den weiteren Einzelheiten der Darstellung wir auf den Prospekt (S.58f) verwiesen. Die Beklagte war auch mit der Prüfung der Jahresabschlüsse beauftragt. Der Prospekt enthält auf Seite 95 einen vom 04.02.2011 datierenden Bestätigungsvermerk der Beklagten, mit dem diese für das Geschäftsjahr 2010 bestätigt, eine ordnungsgemäße Abschlussprüfung vorgenommen zu haben. Ebenso war die Beklagte auch mit der Prüfung des Jahresabschlusses der M. Schiffskapital AG beauftragt, der Bestätigungsvermerk findet sich auf Seite 115 des Prospekts. Durch Beschluss des Amtsgerichts B. vom 17.12.2018 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der M. Fonds Beteiligungsgesellschaft mbH & Co. KG (Az.:... ) sowie deren Vorgänger- und Folgefonds eröffnet. Die Klagepartei behauptet, mit dem als Anlage K 2 vorgelegtem Beitrittsformular die streitgegenständliche Beteiligung gezeichnet zu haben. Die Beteiligung sei mittelbar treugeberisch über die M. T.- und Verwaltungsgesellschaft erfolgt. Die in dem Beitrittsformular ausgewiesene Beteiligungssumme habe sie eingezahlt. Die Entscheidung für die Zeichnung der Beteiligung sei auf Basis des Emissionsprospekts erfolgt. Die dort auf Seite 59 enthaltene Aussage, „es lägen keine Umstände vor, die einen Interessenkonflikt von CERTIS begründen könnten“, sei unzutreffend. Die Klagepartei stellt zunächst Musterverfahrensantrag die Beklagte beantragt diesen abzuweisen. Hinsichtlich der Anträge sowie hinsichtlich des weiteren Parteivorbringens wird auf die von den Parteien eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. II. Der Musterverfahrensantrag (vgl. § 2 Abs. 1 KapMuG) ist unzulässig. Der Anwendungsbereich des Kapitalanlegermusterverfahrensgesetzes nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 2 KapMuG ist nicht eröffnet. 1. § 1 Abs. 1 Nr. 1 KapMuG eröffnet den Anwendungsbereich des KapMuG für Schadenersatzansprüche wegen falscher, irreführender oder unterlassener öffentlicher Kapitalmarktinformation. Darunter fallen nach allgemeiner Ansicht solche Ansprüche, die sich unmittelbar aus der betreffenden Kapitalmarktinformation ergeben sollen(vgl. BT-Drucksache 17/8799, S. 16 mit Hinweis insbesondere auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs m.w.N.); Erfasst sind Fälle, in denen die Haftung von der Verantwortung der Beklagten für die Veröffentlichung oder die unterlassene Veröffentlichung einer Kapitalmarktinformation abhängt; Anwendungsfälle sind somit die Prospekthaftung im engeren Sinne, Ansprüche aus §§ 21, 22 WpPG, 37b und 37c WpHG sowie aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB (KK-KapMuG/Kruis, 2. Aufl. 2014, § 1 Rn. 83). Vertragliche Ansprüche sind daher nicht vom Anwendungsbereich erfasst (BT-Drucksache 17/8799, S. 16). Die von der Klagepartei geltend gemachten Ansprüche, die diese vor allem auf die Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten stützt, sind vertraglicher Natur und liegen folglich außerhalb des Anwendungsbereichs des § 1 Abs. 1 Nr. 1 KapMuG. Sie sind insbesondere auch deshalb nicht vom Anwendungsbereich des § 1 Ab. 1 Nr. 1 KapMuG erfasst, weil die Beklagte nicht für die Veröffentlichung der streitgegenständlichen Kapitalmarktinformation, den als Anlage K3 vorgelegten Verkaufsprospekt, verantwortlich ist. Prospektverantwortlich sind solche Personen, die für die Geschicke des Unternehmens und damit für die Herausgabe des Prospekts verantwortlich sind. Dazu zählen die Initiatoren, Gründer und Gestalter der Gesellschaft, soweit sie das Management bilden oder beherrschen. Darüber hinaus haften auch solche Personen, die als Hintermänner faktisch eine Schlüsselfunktion einnehmen, ohne dass es darauf ankommt, dass sie in dieser Einflussnahme nach außen in Erscheinung getreten sind (vgl. BGH, Urteil vom 19.11.2009, III ZR 109/08, Rn. 13; OLG Frankfurt, Urteil vom 14.12.2012, 7 U 18/12, Rn. 23, jeweils zitiert nach juris). Eine solche Stellung nahm die Beklagte nicht ein. Die Beklagte war weder Gründerin noch Gestalterin der Gesellschaft. Ferner stellte sie keinen Teil des Managements dar. Auch eine Schlüsselfunktion bei der Initiierung des Prospekts hat die Beklagte nicht wahrgenommen. Die bloße Anreizwirkung der Beklagtentätigkeit als Mittelverwendungskontrolleurin auf Investoren vermag diese Einordnung nicht zu beeinflussen (vgl. BGH, Urteil vom 01.12.1994, III ZR 93/93, Rn. 8, zitiert nach juris). Auch eine Garantenhaftung der Beklagten als Folge ihrer als Wirtschaftsprüfungsunternehmen allgemein anerkannten und hervorgehobenen Stellung scheidet vorliegend aus, da eine über die Mittelverwendungskontrolle und Abschlussprüfung hinausgehende Tätigkeit der Beklagten nicht ersichtlich ist (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 14.12.2012, 7 U 19/12, Rn. 25 m.w.N., zitiert nach juris). Soweit die Klagepartei auf einen potentiellen Anspruch aus § 826 BGB als möglichen Gegenstand des Musterverfahrens hinweist (vgl. S. 43 der Klageschrift), ist auch insoweit mangels Verantwortlichkeit der Beklagten für die Kapitalmarktinformation der Anwendungsbereich des § 1 Abs. 1 Nr. 1 KapMuG nicht gegeben. 2. Das Musterverfahren ist auch nicht nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 KapMuG eröffnet. Nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 KapMuG ist der Anwendungsbereich des KapMuG in Fällen der Verwendung einer falschen oder irreführenden öffentlichen Kapitalmarktinformation oder der Unterlassung der gebotenen Aufklärung darüber, dass eine öffentliche Kapitalmarktinformation falsch oder irreführend ist, eröffnet. Der 2012 im Wege der Reform des KapMuG eingeführte § 1 Abs. 1 Nr. 2 KapMuG sollte dem Umstand Rechnung tragen, dass Ansprüche, die nur mittelbar auf der fehlerhaften öffentlichen Kapitalmarktinformation beruhen, nicht vom Anwendungsbereich nach § 1 KapMuG erfasst wurden (vgl. BT-Drucksache 17/8799, S. 16). In der Gesetzesbegründung heißt es hierzu weiter: „Der Schadensersatzanspruch muss folglich nicht unmittelbar auf einer fehlerhaften, irreführenden oder unterlassenen öffentlichen Kapitalmarktinformation beruhen, um musterverfahrensfähig zu sein. Somit können zukünftig auch Klagen, die auf einen vertraglichen Anspruch, etwa wegen fehlerhafter Anlageberatung oder -vermittlung, oder einen Anspruch aus § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 und 3 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) gestützt werden, musterverfahrensfähig sein. Erfasst werden insbesondere die Fälle der sogenannten uneigentlichen Prospekthaftung (oder Prospekthaftung im weiteren Sinne), in denen sich die Haftung aus der Verwendung eines fehlerhaften Prospektes im Zusammenhang mit einer Beratung oder einer Vermittlung ergibt.“ (BT-Drucks. 17/8799, Seite 16). Voraussetzung der Musterverfahrensfähigkeit ist damit, dass der Beklagte die fehlerhafte Kapitalmarktinformation verwendet hat. Unter „Verwendung“ ist zu verstehen, dass eine beanstandete Kapitalmarktinformation geplant zum Zweck der Erfüllung von Aufklärungspflichten eingesetzt wurde, die z.B. aus einem Anlageberatungsvertrag resultieren (BGH, Beschluss vom 23.10.2018, XI ZB 3/16, Rn. 69-73, zitiert nach juris; Wieczorek/Schütze, KapMuG, 4. Aufl., 2018, § 1 Rn. 67). Sinn und Zweck dieser Erweiterung war vorrangig, Fälle der fehlerhaften Anlageberatung- und Vermittlung zu erfassen (vgl. BT-Drucksache 17/8799, S. 16). Erfasst werden sollten außerdem auch Fälle der uneigentlichen Prospekthaftung, d.h. Fälle, in denen im Rahmen von Beitrittsverhandlungen zu der Anlagegesellschaft vom Gründungsgesellschafter, Komplementär, Treuhandkommanditisten oder anderen Beteiligten besonderes persönliches Vertrauen in Anspruch genommen wird. In diesen Fällen besteht gem. § 311 Abs. 2 und 3 BGB eine vorvertragliche auf Aufklärungspflicht, die in den Gesetzgebungsmaterialien als Anwendungsbereich des § 1 Abs. 1 Nr. 2 KapMuG genannt ist (BT-Drucks. 17/8799, S. 16; KK-KapMuG, a.a.o. § 1 Rn. 92). Die angesprochenen Fälle unterscheiden sich indes wesentlich von der hier vorliegenden Konstellation. So sind Anleger und Vermittler oder Berater unmittelbar über einen Vermittlungs- oder Beratungsvertrag miteinander verbunden. Die Vermittler und Berater sind zu objektgerechter Beratung verpflichtet und müssen in Bezug auf das Anlageobjekt den Interessenten insbesondere über die Eigenschaften und Risiken unterrichten, die für die Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind (BGH, Urteil vom 07.02.2019, III ZR 498/16). Die Verpflichtung trifft auch die Altgesellschafter als zukünftige Vertragspartner des Anlegers, soweit diese nicht rein kapitalistisch, also selber als Anleger einer Publikums-Kommanditgesellschaft beigetreten sind (BGH, Urteil vom 24.07.2018, II ZR 305/16, Rn. 8; Urteil vom 17.04.2018, II ZR 265/16, Rn. 19, jeweils zitiert nach Juris). In beiden Fällen wird der Prospekt verwendet, um der eigenen Aufklärungspflicht gegenüber dem Anleger nachzukommen. Demgegenüber hat die Beklagte den Prospekt nicht verwendet. Unter „Verwendung“ ist vielmehr zu verstehen, dass eine beanstandete Kapitalmarktinformation geplant zum Zweck der Erfüllung von Aufklärungspflichten eingesetzt wird, die zum Beispiel aus einem Anlageberatungsvertrag resultieren (vgl. BGH, Beschluss vom 23.10.2018, XI ZB 3/16, Rn. 69-73, zitiert nach juris). Ein solcher aktiver Vorgang im Verhältnis zum Anleger liegt hier gerade nicht vor. Vielmehr wird der geltend gemachte Schadensersatzanspruch auf eine Passage des Verkaufsprospekts (vgl. S. 59) gestützt, welche Bezug nimmt auf den zwischen der Fondsgesellschaft und der Beklagten geschlossenen Mittelverwendungskontrollvertrag. Der Prospekt mag durch die Vermittler und die Altgesellschafter des Fonds, die M.-Gesellschaften, verwandt worden sein. Von einem „Verwenden“ der Information durch die Beklagte kann jedoch keine Rede sein. Zwar sollen – wie von der Klagepartei angeführt – mit der Einführung des § 1 Abs. 1 Nr. 2 KapMuG auch solche Ansprüche in den Anwendungsbereich fallen, die lediglich einen mittelbaren Bezug zur Kapitalmarktinformation aufweisen und es sollen nach der Gesetzesbegründung (BT-Drucksache 17/8799 S. 16) „insbesondere“ Fälle der Prospekthaftung im weiteren Sinn erfasst werden. Auch dieses führt jedoch nicht zu einer Musterverfahrensfähigkeit der vorliegenden Klage. Auch in etwaigen weiteren Fällen, ist dieser mittelbare Bezug wiederum durch das Merkmal der „Verwendung“ begrenzt (vgl. BGH, Beschluss vom 23.10.2018, XI ZB 3/16, Rn. 73, zitiert nach juris). Diskutiert wird in diesem Zusammenhang etwa die Musterverfahrensfähigkeit von Klagen gegen finanzierende Banken, bei denen der klagende Kreditnehmer geltend macht, die Bank hätte ihn aufgrund einer Nebenpflicht aus dem Darlehensvertrag auf ein besonderes Risiko hinweisen müssen, welches mit der durch das Darlehen finanzierten Kapitalanlage verbunden ist. In diesen Fällen soll eine Musterverfahrensfähigkeit allerdings allenfalls ausnahmsweise dann in Betracht kommen, wenn die Bank aufgrund besonderer konkreter Umstände des Einzelfalles eine Nebenpflicht aus dem Darlehnsvertrag trifft, über ein spezielles und konkretes Risiko aufzuklären. Dagegen soll die Musterverfahrensfähigkeit stets zu verneinen sein, wenn der (spätere) Kläger der finanzierenden Bank nicht als Kapitalanleger, sondern als Kreditnehmer gegenüber tritt. In diesem Fall fehlt es an dem ungeschriebenen, für die Musterverfahrensfähigkeit aber unverzichtbaren Tatbestandmerkmal der Geltendmachung eines Anspruchs als Kapitalanlegers im Verhältnis zu der in Anspruch genommenen Partei (KK-KapMuG/Kruis,a.a.O., § 1, Rn. 94ff). Aus dem Mittelverwendungsvertrag selbst lassen sich möglicherweise Aufklärungspflichten hinsichtlich der Mittelverwendungskontrolle, nicht jedoch bezüglich der streitgegenständlichen Kapitalmarktinformation ableiten. Die vom Kläger vorrangig geltend gemachten Ansprüche aus Vertrag zu Gunsten Dritter, beziehungsweise aus Vertrag mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter sind demnach nicht musterverfahrensfähig. Auch die Handlungsvariante des § 1 Abs.1 Nr. 2 KapMuG, der „Unterlassung der gebotenen Aufklärung darüber, dass eine öffentliche Kapitalmarktinformation falsch oder irreführend ist“ liegt nicht vor. Die Klagepartei sieht durch den Mittelverwendungskontrollvertrag eine Informationspflicht der Beklagten dahingehend begründet, dass diese auf Interessenkonflikte hinzuweisen hätte, welche laut Verkaufsprospekt ausgeschlossen seien. Grundlage der Informationspflicht ist danach der Mittelverwendungskontrollvertrag, welcher wiederum nur unter Drittschutzgesichtspunkten Wirkungen für die Anleger entfalten kann. Davon ausgehend, dass die Unterlassensvariante des § 1 Abs. 1 Nr. 2 KapMuG inhaltlich keine weitergehende Wirkung entfalten soll als die aktive Handlungsvariante, so liegt wiederum ein qualitativer Unterschied zu den Fällen der Anlageberatung und -Vermittlung oder Prospekthaftung im engeren Sinne vor. In letztgenannten Fällen geht es um die geschuldete Aufklärung über die Anlage, die der Berater/Vermittler bzw. Altgesellschafter schuldet. Selbst wenn es sich bei der Auskunftserteilung dogmatisch um eine Nebenpflicht handeln sollte, handelt es sich bei der Pflicht, über die wesentlichen Merkmale und Risiken einer Beteiligung aufzuklären, um eine unverzichtbare Pflicht des Vermittlers/Beraters bzw. Altgesellschafters, die für das Verhältnis zwischen Anleger und Vermittler/Berater bzw. Altgesellschafter prägend ist. Dagegen trifft den Mittelverwendungskontrolleur per se keinerlei Aufklärungs- und Hinweispflicht (vgl. KK-KapMuG/Kruis, a.a.O., § 1 Rn. 98f in Hinblick auf Banken). Auch findet im Falle der Anlegeberatung/-vermittlung, bzw. der Aufklärung durch die Altgesellschafter ein aktiver Vorgang unmittelbar gegenüber dem Anleger statt, in dessen Rahmen eine notwendige Kapitalmarktinformation unterlassen wird. Die in diesem Fall „nicht verwendete“ Information wird sich vom Berater/Vermittler bzw. zur Aufklärung verpflichteter Altgesellschafter zu Eigen gemacht. Im vorliegenden Fall jedoch unterlässt es - ein Bestehen betreffender Informationspflichten unterstellt - die vertraglich unmittelbar nur mit der Fondsgesellschaft verbundene Antragsgegnerin, auf die Fehlerhaftigkeit des Verkaufsprospekts hinzuweisen, welcher mit ihrer eigentlichen Tätigkeit nur entfernt im Zusammenhang steht. Eine potentielle Aufklärungspflicht wird vielmehr losgelöst von der Kapitalmarktinformation auf Grundlage des Mittelverwendungsvertrags konstruiert. Ein notwendiger Bezug zur Kapitalmarktinformation (vgl. Gängel/Huth/Gansel, in: Heidel, AktienR und KapitalmarktR, 4. Aufl. 2014, § 1 KapMuG, Rn. 12) ist hier nicht mehr in hinreichendem Maß gegeben. Die vorgehend angestellte Differenzierung ist auch insoweit sachgerecht, als dass die Gesetzesbegründung als Zielvorgabe eine bloß „moderate“ Ausweitung des Anwendungsbereichs des KapMuG deklariert hat (vgl. BT-Drucksache 17/8799, S. 16). 3. Eine Eröffnung des Anwendungsbereichs nach § 1 Abs. 1 Nr. 3 KapMuG wurde nicht behauptet und kommt weiterhin nicht in Betracht.