333 O 100/12

Leitsatz: 1. Es liegt keine Pflichtverletzung seitens der Vermieterin vor, wenn diese auf einen ersten als Nachmieter benannten Mietinteressenten, der sich auf das Mietvertragsangebot nicht mehr gemeldet hat, nicht weiter zugeht und die Vermieterin bzgl. einer zweiten Mietinteressentin innerhalb von 16 Tagen reagiert hat. Zudem muss die Vermieterin keinen Mietvertrag unter anderen Bedingungen, als mit dem derzeitigen Mieter vereinbart, akzeptieren. Insofern ist daher kein Recht zur fristlosen Kündigung gegeben.(Rn.22) (Rn.23) (Rn.24) 2. Es kann auch keine Vertragsanpassung gemäß § 313 BGB verlangt werden, weil aufgrund der Verschlechterung der Standortsituation seit Übernahme der Apotheke nur Verluste gemacht worden seien, da bei der Gewerberaummiete grundsätzlich der Mieter das Verwendungsrisiko bzgl. der Mietsache trägt, vgl. BGH, Urteil vom 17. März 2010 - XII ZR 108/08, NZM 2010, 364-365.(Rn.25) (Rn.26) 1. Es wird festgestellt, dass der Mietvertrag zwischen den Parteien über die Apothekenräume O.. Straße ... a, 2...H.. durch die Kündigung der Beklagten vom 2.3.2012 nicht beendet worden ist. 2. Die Beklagte wird verurteilt, 2.1. die Apotheke O.. Straße ... a, 2...H.. zu betreiben. 2.2 an die Klägerin € 6.889,44 nebst Zinsen in Höhe von 8%-Punkten über dem Basiszinssatz auf €2.296,48 seit dem 04.04.2012, auf weitere € 2.296, 48 seit dem 04.05.2012, auf weitere € 2.296,48 seit dem 05.06.2012 zu zahlen. 2.3. außergerichtliche Rechtsanwaltskosten der Klägerin in Höhe von € 610,11 nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz der EZB seit 04.07.2012 zu zahlen. 3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 4. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 16% und die Beklagte zu 84%. 5. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Hinsichtlich der Ziff. 2.1 kann die Beklagte die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von € 5.000,00 abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in derselben Höhe leistet. Hinsichtlich der Ziff. 2.2 und der Kosten kann die Beklagte die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils vollstreckten Betrages leistet. Die Klage ist zulässig, insbesondere besteht für den Klagantrag zu 1.) das gem. § 256 ZPO notwendige Feststellungsinteresse, nachdem die Beklagte den Mietvertrag gekündigt hat. Die Klage ist auch im Wesentlichen begründet. I. Der Mietvertrag zwischen den Parteien wurde durch die Kündigung der Beklagten vom 2.3.2012 nicht beendet. 1. Die Beklagte hatte kein Recht zur fristlosen Kündigung des Mietvertrages gem. § 543 Abs. 1 BGB. Es liegt keine Pflichtverletzung des Mietvertrages durch die Klägerin vor, die es der Beklagten unzumutbar macht, den Mietvertrag bis zum 30.11.2018 weiter fortzusetzen. Im Zusammenhang mit dem ersten Mietinteressenten war die Klägerin nicht verpflichtet, weiter auf diesen zuzugehen nachdem er sich auf das Mietvertragsangebot der Klägerin hin nicht mehr gemeldet hat. Auch hinsichtlich der Verhandlungen mit der zweiten Interessentin, Frau G.., ist der Klägerin kein Vertragsverstoß vorzuwerfen. Soweit die Beklagte vorträgt, die Klägerin habe nicht schnell genug auf das Interesse von Frau G.. reagiert, hat die Beklagte keinen Sachverhalt vorgetragen, der darauf schließen lässt, dass die Klägerin die Verhandlungen unzumutbar verzögert hat. Die Klägerin ist 84 Jahre alt und ihr musste eine ausreichende Zeit gelassen werden, sich mit eventuellen neuen Mietinteressenten und deren Wünschen auseinanderzusetzen, zumal es sich um die Auflösung eines sehr langfristigen Vertrags mit der Beklagten handelte. Die Klägerin hat auf das konkrete Angebot vom 14.2.2012 mit Schreiben vom 2.3.2012 reagiert. Wenn die Interessentin nur innerhalb sehr kurzer Zeit zur Verfügung stand, ist dies ein Risiko, welches die Beklagte zu tragen hat. Die Klägerin war auch nicht verpflichtet, einen Vertrag unter anderen Bedingungen, als mir der Beklagten vorliegend zu akzeptieren, zumal das Angebot der Frau G.. ganz erheblich von dem "alten" Vertrag abwich. Nach dem Angebot der Frau G.. hätte die Klägerin nicht nur eine erhebliche Reduzierung des Mietzinses, sondern auch noch das Risiko der Ausübung des Sonderkündigungsrechtes zum 30.5.2013 hinnehmen sollen. Dass ein Vermieter sich auf einen solchen Vertrag einlassen soll, ist abwegig. Die Klägerin wäre auch nach dem Gedanken des § 313 BGB nicht verpflichtet gewesen, sich auf einen solchen veränderten Vertragsinhalt einzulassen. Nach § 313 BGB kann Anpassung des Vertrages verlangt werden, wenn sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert haben und die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen hätten, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann. Die Beklagte hat sich hinsichtlich der „veränderten Umstände“ auf die schlechtere Standortsituation berufen und vorgetragen, sie habe seit der Übernahme der Apotheke nur Verluste gemacht. Abgesehen davon, dass jeglicher substantiierter Vortrag dazu fehlt, inwieweit sich die Situation konkret verändert haben soll, zeigt schon der Vortrag der Beklagten selbst, dass es nicht zu einer Veränderung seit Vertragsschluss gekommen ist, sondern, dass die Apotheke unter der Führung der Beklagten schon von Anfang an nicht gewinnbringend lief. Nach ständiger Rechtsprechung trägt bei der Gewerberaummiete grundsätzlich der Mieter das Verwendungsrisiko bezüglich der Mietsache (BGH 12. Zivilsenat, Senatsurteile vom 29. September 1999 - XII ZR 313/98 - NZM 2000, 36, 40; vom 16. Februar 2000 - XII ZR 279/97 - NJW 2000, 1714, 1716; vom 19. Juli 2000 - XII ZR 176/98 - NJW-RR 2000, 1535, 1536; vom 26. Mai 2004 - XII ZR 149/02 - NJW-RR 2004, 1236 und vom 21. September 2005 - XII ZR 66/03 - NJW 2006, 899, 901 und vom 17.03.2012 – XII ZR 108/08, NZM 2010, 364-365). Dazu gehört vor allem das Risiko, mit dem Mietobjekt Gewinne erzielen zu können. Erfüllt sich die Gewinnerwartung des Mieters nicht, so verwirklicht sich damit ein typisches Risiko des gewerblichen Mieters. Danach fällt es in den Verantwortungsbereich des Mieters, als Unternehmer die Erfolgsaussichten eines Geschäfts in der gewählten Lage abzuschätzen. Soweit die Beklagte unspezifiziert auf bauliche Mängel hingewiesen hat, ist dieser Vortrag unschlüssig. Diese hätten allenfalls zu einem Beseitigungs- bzw. Minderungsanspruch geführt. 2. Die Beklagte konnte den Mietvertrag auch nicht gemäß § 17 des Vertrags unter Einhaltung der gesetzlichen Frist zum 30.9.2012 kündigen. Die Bezugnahme auf §17 versteht das Gericht so, dass die Beklagte hiermit ihren Kündigungsgrund angeben wollte, da diese Regelung sich auf die Untervermietung und nicht auf die Fristen für eine ordentliche Kündigung bezieht. Ein Fehlverhalten hinsichtlich einer Untervermietung oder im Zusammenhang mit der Stellung eines Nachmieters ist der Beklagten, wie sich aus den obigen Ausführungen ergibt, nicht vorzuwerfen. Ein Grund für eine fristgemäße Kündigung war somit nicht gegeben. Auch eine ordentliche Kündigung des Vertrages scheidet aus. Diese ist nach § 4 Ziff. 2 unter Einhaltung einer Frist von 12 Monaten möglich. Eine Kündigung war jedoch erstmals zum 30.11.2018 zulässig. II. Da der zwischen den Parteien geschlossene Mietvertrag weiterhin Bestand hat, hat 1. die Klägerin einen Anspruch aus § 3 des Mietvertrages, dass die Apotheke weiter betrieben wird und hat 2. die Klägerin einen Anspruch gem. § 535 Abs. 2 BGB auf Zahlung der Mieten für die Monate April bis Juni 2012 in Höhe von jeweils € 2.296,48, also insgesamt € 6.889,44. Ferner hat die Klägerin Anspruch auf Zahlung der begehrten Verzugszinsen aus §§ 286, 288 Abs.2 BGB. III. Die Klägerin hat jedoch keinen Anspruch auf Erstattung der Kosten, die sie für ihren Rechtsanwalt, den Kläger-Vertreter, für die Prüfung und den Entwurf der Verträge mit den potentiellen Nachmietern aufgewendet hat. Eine Anspruchsgrundlage für ihre Forderung ist nicht ersichtlich. 1. Die Beklagte hat dem Kläger-Vertreter keinen Auftrag erteilt, für sie in dieser Sache kostenpflichtig tätig zu werden. Ein Anspruch aus § 670 BGB scheidet daher aus. Offensichtlich ging auch die Klägerin selbst davon aus, den Kläger-Vertreter selbst beauftragt zu haben, denn sonst hätte sie die vorgelegten Rechnungen in einer Gesamthöhe von € 6.171,54 nicht bezahlt. Die Beklagte wollte aus dem langfristigen Mietvertrag aussteigen und hat der Klägerin zwei Nachmieter benannt. Indem sie den für die Klägerin tätigen Rechtsanwalt und ihr als Ansprechpartner von der Verwaltung benannten Rechtsanwalt um Prüfung bat, hat sie diesem keinen Auftrag erteilt tätig zu werden. Vielmehr hat sie den Kläger-Vertreter als Vertreter ihrer Vertragspartnerin, der Klägerin, um Prüfung des Angebots gebeten. Ein Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag scheidet daher ebenfalls aus. 2. Ein Schadensersatzanspruch ist ebenfalls nicht gegeben, da die Kosten nicht durch eine Pflichtverletzung der Beklagten ausgelöst worden sind. Die Bitte, aus einem Vertrag entlassen zu werden und einen Nachmieter zu prüfen, stellt keine Vertragsverletzung dar. IV. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Ausgleich der Kosten für die Sicherung der Außenkabel der alten Apothekenwerbung in Höhe von € 93,12. Die Beklagte hat bestritten, dass diese Arbeiten erforderlich waren. Die Klägerin hat für die Erforderlichkeit und Höhe der Aufwendungen keinen Beweis angetreten. V. Die Klägerin hat einen Anspruch gegen die Beklagte auf Erstattung der vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von € 610,11 aus Verzug. Der Gebührenwert für die anwaltliche Tätigkeit betrug lediglich € 25.161,36. Es durfte nicht die gesamte Restlaufzeit des Vertrages mit 86 Monaten angesetzt werden. Der Gebührenstreitwert für den Anwalt bestimmt sich nach § 23 Abs.1 RVG nach den für Gerichtsgebühren geltenden Vorschriften. Der Streitwert für die Abwehr der Kündigung war damit gem. § 41 Abs.1 GKG mit dem Jahresbetrag der Nettomiete zuzüglich USt, also mit 12 x € 2.096,78 = € 25.161,36 zu berechnen. Dies ergibt bei Zugrundelegung der von der Klägerin verlangten 0,65 Gebühr eine berechtigte Forderung in Höhe von € 610,11. Die Klägerin hat hinsichtlich dieses Anspruchs nur einen Anspruch auf Erstattung von Verzugszinsen seit Rechtshängigkeit in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gem. § 288 Abs. 1 BGB. § 288 Abs.2 BGB, der einen Zinssatz von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz für Rechtsgeschäfte regelt, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, findet keine Anwendung, da der erhöhte Zinssatz nur für sog. Entgeltforderungen gilt. Der Begriff stammt aus der Zinsverzugsrichtlinie 2000 bzw. 2011 und ist genau so auszulegen wie in § 286 Abs. 3 BGB (BGH NJW 10, 3226, Palandt-Grüneberg, 72. Auflage, §288 Rn 8). Von Entgeltforderungen werden damit nur solche Forderungen umfasst, die auf Zahlung eines Entgelts als Gegenleistung für die Lieferung von Gütern oder die Erbringung von Dienstleistungen gerichtet sind (BGH NJW 10, 1872; Palandt-Grüneberg, 72. Auflage, § 286, Rn 27). Auf Schadensersatzforderungen finden § 288 Abs.2 BGB daher keine Anwendung. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 92 ZPO. Der Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit liegt § 708 Ziff. 7, 711 ZPO zugrunde. Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass der mit der Beklagten geschlossene Mietvertrag über Räumlichkeiten in dem ihr gehörenden Gebäude O.. Straße ... a in H..R.. zum Betrieb einer Apotheke nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 2.3.2012 beendet wurde. Der Mietvertrag über die ca. 246 qm großen Apothekenräumlichkeiten zzgl. Arzneikeller in einer Größe von ca 23,8 qm wurde zwischen den Parteien am 1.12.2008 geschlossen (Anlage K 1). Nach § 4 des Mietvertrages begann das Mietverhältnis am 1.12.2008. Eine Kündigung war frühestens zum 30.11.2018 zulässig. Nach der Anlage zu § 21 des Mietvertrages erhöhte sich die Netto-Miete ab dem 1.1.2010 auf €1.707,00. Danach hatte die Beklagte eine monatliche Miete wie folgt zu zahlen: Netto-Miete 1.707,00 € Stellplatz 15,00 € Garage 30,00 € BK-Vorauszahlung 177,82 € Summe 1.929,82 € USt 366,66 € Gesamt-Miete 2.296,48 € Nachdem die Beklagte dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin mitgeteilt hatte, die Apotheke nicht mehr weiter betreiben zu wollen, schrieb dieser an die Beklagte unter dem 21.9.2011, dass eine Entlassung aus dem Mietvertrag nur bei Stellung eines geeigneten und solventen Nachmieters in Frage komme (Anlage K 5). Mit Schreiben vom 29.10.2011 (Anlage K 6) teilte die Beklagte mit, dass sie die Kant-Apotheke zum Dezember 2011 an Herrn S..-B..S.., G.., verkaufen möchte und bat um einen sehr kurzfristigen Termin zur Besprechung des Mietverhältnisses. Nach einem Treffen zwischen diesem Kauf- bzw. Mietinteressenten, der Beklagten und dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin im November 2011 entwarf letzterer einen Mietvertrag, der den gleichen Inhalt wie bisher aufwies und eine Vereinbarung, wonach die Beklagte die selbstschuldnerische Bürgschaft für die Verpflichtungen bis zum Ende der Mietzeit übernehmen sollte. Nach Zusendung des Mietvertrags an den Interessenten, meldete sich dieser nicht mehr. Für den Entwurf des Mietvertrages stellte der Prozessbevollmächtigte der Klägerin, einen Betrag von €1.696,43 in Rechnung (Anlage K 9), welche die Klägerin am 26.1.2012 bezahlte. Außerdem stellte der Klägervertreter der Klägerin einen Betrag von € 2.714,03 für den Entwurf der Vereinbarung über die selbstschuldnerische Bürgschaft in Rechnung (Anlage K 10), welcher gleichfalls am 26.1.2012 von der Klägerin bezahlt wurde. Am 1.2.2012 stellte die Beklagte den Betrieb der Apotheke ein. Am 2.2.2012 erhielt der Kläger-Vertreter eine Mail eines Bevollmächtigten der Beklagten, Herrn B.., der eine neue Interessentin ankündigte, Frau C..G.., die auch die N..-Apotheke in H..- M.. betreibt. Mit Schreiben vom 14.2.2012 (Anlage K 12) meldeten sich der Prozessbevollmächtigte der Beklagten bei dem Kläger-Vertreter und teilte mit, dass Frau G.. Interesse an der Anmietung der Räumlichkeiten habe, wenn - der Mietvertrag bis zum 30.5.2015 laufe - Frau G.. ein Sonderkündigungsrecht bis zum 30.5.2013 erhalte und - die Nettomiete incl. Stellplatz und Garage auf € 1.500,00 festgelegt werde. Mit Schreiben vom 2.3.2012 (Anlage K 13) lehnte die Klägerin durch ihren Prozessbevollmächtigten das Angebot von Frau G.. bzw. der Beklagten ab, bot jedoch an, dass die Beklagte einen Untermietvertrag mit Frau G.. schließen könne. Für die Prüfung des Vertragsangebots und für die Stellungnahme stellte der Klägervertreter der Klägerin € 1.761,08 in Rechnung (Anlage K 14), welche diese am 17.4.2012 bezahlte. Am 9.3.2012 erhielt die Klägerin die fristlose Kündigung des Mietverhältnisses durch die Beklagte vom 2.3.2012 (Anlage K 2). Die Kündigung wurde damit begründet, dass die Weigerung, mit der Interessentin überhaupt zu verhandeln, einen schwerwiegenden Verstoß gegen den Grundsatz von Treu und Glauben darstelle. Mit Schreiben vom 13.3.2012 (Anlage K 3) wiesen die Klägervertreter die Kündigung als unwirksam zurück und forderten die Beklagte auf, die mietvertraglichen Pflichten weiterhin zu erfüllen. Seit April 2012 zahlte die Beklagte keine Miete mehr. Die Klägerin trägt vor, die Beklagte habe bei Entfernung der Apothekenwerbung an der Außenwand die Kabel nicht gesichert. Sie habe daher eine Sicherung durch Installation einer Abzweigdose vornehmen lassen müssen. Hierdurch seien ihr ausweislich der als Anlage K 4 vorgelegten Rechnung vom 13.4.2012 Kosten in Höhe von € 93,12 entstanden. Wenn die Beklagte wirtschaftliche Schwierigkeiten mit dem Betrieb der Apotheke gehabt habe, liege dies nicht an dem Standort, sondern an der Art und Weise wie die Beklagte diese mit immer wechselndem Personal betrieben habe. Die Beklagte habe sie und auch ihren Prozessbevollmächtigten gebeten, mit den von ihr benannten Mietinteressenten S.. und G.. zu verhandeln und deren Angebote zu prüfen. Zu dem Auftrag habe auch die Regelung des Ausscheidens der Beklagten aus dem Mietverhältnis gehört. Die Beklagte habe nicht erwarten können, dass die Klägerin das Ausscheiden aus dem Mietverhältnis ohne anwaltliche Beratung würde regeln können. Die Klägerin beantragt, 1. festzustellen, dass der Mietvertrag zwischen den Parteien über die Apothekenräume O.. Straße ... a, 2...H.. durch die Kündigung der Beklagten vom 2.3.2012 nicht beendet worden ist. 2. die Beklagte zu verurteilen 2.1. die Apotheke zu betreiben. 2.2 an die Klägerin € 13.154,10 nebst Zinsen in Höhe von 8%-Punkten über dem Basiszinssatz auf € 2.296,48 seit dem 04.04.2012, auf weitere € 2.296, 48 seit dem 04.05.2012, auf weitere € 2.296,48 seit dem 05.06.2012 sowie auf weitere € 6.264,66 seit Rechtshängigkeit zu zahlen. 2.3. außergerichtliche Rechtsanwaltskosten der Klägerin in Höhe von € 1.428,48 nebst Zinsen in Höhe von 8%-Punkten über dem Basiszinssatz der EZB seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Beklagte beantragt Klagabweisung. Sie trägt vor, sie habe seit dem Jahr 2008 bis in das aktuelle Jahr 2012 hinein mit den angemieteten Räumen durchweg Verluste in fünfstelligen Größenordnungen gemacht. Dies sei auf die schwindende Attraktivität des Standortes zurückzuführen. Die Klägerin sei sich der Notwendigkeit einer Vertragsanpassung nicht bewusst gewesen und habe für die von ihr benannten Interessenten sowohl inhaltlich als auch zeitlich unüberbrückbare Hindernisse aufgebaut. In den Angeboten an die Mietvertragsinteressenten hätten die offensichtlich bestehenden baulichen Mängel und die negative Standortentwicklung keine Berücksichtigung gefunden. Die Klägerin sei nicht bereit gewesen, darüber weiter zu verhandeln. Zeitlich seien die Anfragen der Mietinteressenten nicht zeitgerecht beantwortet worden. Die Klägerin hätte auch zu abgeänderten Bedingungen mit den Mietinteressenten einen Mietvertrag schließen müssen. Der Mietvertrag hätte ohnehin gem. § 313 BGB angepasst werden müssen. Es werde bestritten, dass eine Sicherung von Kabeln notwendig war und für diese Sicherung Arbeitszeiten von insgesamt 2 Stunden notwendig gewesen sei. Die von der Klägerin geltend gemachten Erstattungen von Rechtsanwaltsgebühren würden ausschließlich auf der persönlichen Entscheidung der Klägerin, die Mietvertragsangelegenheiten durch ihren Prozessbevollmächtigten erledigen zu lassen, beruhen. Sie, die Beklagte, bzw. Herr B.. seien bei ihren Anrufen bei der Hausverwaltung als Ansprechpartner der Klägerin an deren Prozessbevollmächtigten verwiesen worden. Sie hätten diesem keinen Auftrag zum Tätigwerden erteilt. Hinsichtlich des Sachverhalts im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.