327 O 143/15

Leitsatz: 1. Gibt der Antragsgegner bezüglich einer einstweiligen Verfügung in einem Patentrechtstreit eine Abschlusserklärung ab, in der er auf die Rechte aus § 927 ZPO verzichtet und sich gleichzeitig vorbehält, "bei Nichtigerklärung des Verfügungspatentes ... insbesondere Vollstreckungsabwehrklage und/oder Restitutionsklage einzulegen", so ist dies dahingehend auszulegen, dass ein Antrag gemäß § 927 ZPO nur unter Umständen zulässig ist, die auch gegenüber einem in der Hauptsache ergangenen Titel geltend gemacht werden könnten.(Rn.36) 2. Sowohl eine Vollstreckungsabwehrklage gemäß § 767 ZPO als auch eine Restitutionsklage gemäß § 580 Nr. 6 ZPO analog setzen voraus, dass das der Verurteilung zu Grunde liegende Patent rechtskräftig für nichtig erklärt wurde. Die auf den Zeitpunkt der Anmeldung der Erfindung zum Schutzrecht zurückwirkende Gestaltungswirkung der Nichtigerklärung eines Patents tritt nämlich erst mit der Rechtskraft des Nichtigkeitsurteils ein.(Rn.36) 3. Ebenfalls nur im Fall der Rechtskraft des Nichtigkeitsurteils kann die Abschlusserklärung gemäß § 314 Abs. 1 BGB wirksam fristlos gekündigt werden.(Rn.37) 1. Der Antrag auf Aufhebung der einstweiligen Verfügung vom 2. April 2015 wird zurückgewiesen. 2. Die Antragsgegnerin/Aufhebungsklägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. 3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar. Der Antrag der Antragsgegnerin auf Aufhebung der Urteilsverfügung der Kammer vom 02.04.2015 gemäß den §§ 927, 936 ZPO ist unbegründet. Aufgrund ihrer gegenüber der Antragstellerin mit Anwaltsschreiben vom 01.08.2016 abgegebenen Abschlusserklärung kann die Antragsgegnerin - jedenfalls derzeit noch - nicht die Aufhebung jener Urteilsverfügung gemäß den §§ 927, 936 ZPO verlangen. I. Mit ihrer unter dem 01.08.2016 gegenüber der Antragstellerin abgegebenen Abschlusserklärung hat die Antragsgegnerin von ihrem Verzicht auch auf die Rechte aus § 927 ZPO nur die Fälle einer „Gesetzesänderung“ und einer „Änderung in der höchstrichterlichen Rechtsprechung“ ausgenommen. Diese Fälle liegen hier nicht vor. Darüber hinaus hat sich die Antragsgegnerin „bei Nichtigerklärung des Verfügungspatentes“ vorbehalten, „insbesondere Vollstreckungsabwehrklage und/oder Restitutionsklage einzulegen“. Ob dieser zweite Vorbehalt dahingehend auszulegen ist, dass im Fall einer Nichtigerklärung nicht nur eine Klage nach § 767 oder § 580 ZPO, sondern auch ein Antrag nach § 927 ZPO vorbehalten bleiben sollte, weil das Verfahren nach § 927 ZPO das speziellere ist (vgl. dazu Huber in Musielak/Voit, ZPO, 13. Auflage 2016, § 927 Rn. 3), kann dahinstehen. Jedenfalls ist dieser Vorbehalt dahingehend auszulegen, dass ein Antrag gemäß § 927 ZPO nur unter Umständen zulässig wäre, die auch gegenüber einem in der Hauptsache ergangenen Titel geltend gemacht werden könnten. Dass nur ein solcher Vorbehalt gewollt war, dürfte daraus folgen, dass gemäß dem Urteil BGH GRUR 2009, 1096 Rn. 27 - Mescher weis, auf das die Antragsgegnerin in der Abschlusserklärung ausdrücklich Bezug genommen hat, nur ein so eng gefasster Vorbehalt zulässig ist. Sowohl eine Vollstreckungsabwehrklage gemäß § 767 ZPO als auch eine Restitutionsklage gemäß § 580 Nr. 6 ZPO analog setzen jedoch voraus, dass das der Verurteilung zu Grunde liegende Patent rechtskräftig für nichtig erklärt wurde (zu § 767 ZPO: Horn, GRUR 1969, 169, 174 und Bacher, GRUR 2009, 216, 217; zu § 580 Nr. 6 ZPO analog: BGH GRUR 2012, 753 Rn. 15 - Tintenpatrone III und OLG Düsseldorf GRUR-RR 2011, 122, 123). Die auf den Zeitpunkt der Anmeldung der Erfindung zum Schutzrecht zurückwirkende Gestaltungswirkung der Nichtigerklärung eines Patents tritt nämlich erst mit der Rechtskraft des Nichtigkeitsurteils ein (BGH, Beschluss vom 08.07.2014, Az. X ZR 68/13 - Kurznachrichten I, juris Rn. 6). Diese Voraussetzung liegt hier ebenfalls nicht vor. Mangels Rechtskraft des bundespatentgerichtlichen Urteils vom 24.01.2017 hat die Antragsgegnerin ihre gegenüber der Antragstellerin abgegebene Abschlusserklärung auch nicht wirksam gemäß § 314 Abs. 1 BGB fristlos kündigen können. Die Zurücknahme ihres Antrages auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gegenüber einem anderen Generika-Unternehmen und damit einem Mitbewerber der Antragsgegnerin durch die Antragstellerin stellt jedenfalls keinen wichtigen Grund für eine Kündigung der Abschlusserklärung der hiesigen Antragsgegnerin gegenüber der Antragstellerin dar. Mitnichten hat die Antragstellerin durch deren Rücknahme ihres Antrages auf Erlass einer einstweiligen Verfügung in dem von der Antragstellerin gegen die r. GmbH geführten Verfahren den gesamten Generika-Markt in dem hier maßgeblichen Bereich dergestalt freigegeben, dass es nunmehr der hiesigen Antragsgegnerin nicht mehr zuzumuten wäre, sich an der von ihr gegenüber der Antragstellerin abgegebenen Abschlusserklärung festhalten zu lassen. Insoweit steht es im freien Ermessen der Antragstellerin als der Inhaberin des Verfügungspatentes, darüber zu entscheiden, gegen wen sie einstweiligen Rechtsschutz begehrt. Aus der Nicht-Weiterverfolgung solchen Rechtsschutzes gegenüber einem - dritten - Mitbewerber kann die hiesige Antragsgegnerin keine eigenen Rechte herleiten und folgt insbesondere kein eigenes Kündigungsrecht der hiesigen Antragsgegnerin in deren Vertragsverhältnis mit der Antragstellerin aus § 314 Abs. 1 BGB. II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 Sätzen 1 und 2 ZPO. Die Streitwertfestsetzung ist gemäß § 51 Abs. 1 GKG erfolgt. Gegenstand des Verfahrens ist ein Antrag der Antragsgegnerin/Aufhebungsklägerin (im Folgenden die „Antragsgegnerin“) auf Aufhebung der Urteilsverfügung der Kammer vom 02.04.2015 gemäß den §§ 927, 936 ZPO. In dem dem Erlass der Urteilsverfügung der Kammer vom 02.04.2015 vorangegangenen Erkenntnisverfahren hatte die Kammer die Frage zu beurteilen, ob in dem uneingeschränkten Beitritt der Antragsgegnerin mit deren Pregabalin-Generikum „Pregabalin - …®“ zu einem nicht indikationsbeschränkten Rabattvertrag im Open-House-Verfahren nach § 130a Abs. 8 SGB V eine mittelbare Patentverletzung liegt. Die Antragstellerin gehört zum internationalen Konzern Pf., einem der weltweit größten Pharmaunternehmen mit Hauptsitz in New York. Seit September 2004 vertreibt Pf. in Deutschland und anderen Ländern unter dem Handelsnamen „L.®“ pharmazeutische Zusammensetzungen mit dem Wirkstoff Pregabalin. Pregabalin ist die INN-Bezeichnung für ein γ-Aminobuttersäure-Analogon mit der chemischen Bezeichnung (S)-3-(aminomethyl)-5-methylhexansäure. Die Verwendung von Pregabalin zur Herstellung eines Arzneimittels zur Behandlung von Schmerzen als zweite medizinische Indikation ist Gegenstand des hiesigen Verfügungspatents EP …, dessen Inhaberin die Antragstellerin ist. „L.®“ ist arzneimittelrechtlich für folgende Indikationen zugelassen: Zur Behandlung von peripheren und zentralen neuropathischen Schmerzen im Erwachsenenalter; bei Epilepsie zur Zusatztherapie von partiellen Anfällen mit und ohne sekundäre Generalisierung im Erwachsenenalter; zur Behandlung von generalisierten Angststörungen bei Erwachsenen (Anlage ASt 1). Die Antragstellerin ist eingetragene Inhaberin des deutschen Teils des europäischen Patents EP … (Anlagen ASt 7 bis ASt 8a im Folgenden das „Verfügungspatent“). Das Verfügungspatent wurde am 16.07.1997 angemeldet und beansprucht die Priorität der US-Patentanmeldung … vom 24.07.1996. Die Bekanntmachung des Hinweises auf die Patenterteilung erfolgte am 28.05.2003. Gegen das Verfügungspatent wurde am 27.02.2004 Einspruch eingelegt. Die Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamtes wies den Einspruch in seiner Entscheidung vom 10.06.2005 zurück und erhielt das Verfügungspatent in vollem Umfang aufrecht (Anlage ASt 9). Die Patentinhaberin reichte am 23.09.2014 einen Beschränkungsantrag nach Art. 105a EPÜ beim Europäischen Patentamt ein (Anlagen ASt 10 und 10a). Das Europäischen Patentamt gab dem Beschränkungsantrag der Antragstellerin statt und veröffentlichte die Entscheidung über die Beschränkung des Verfügungspatents am 21.01.2015 im Europäischen Patentblatt (Anlage ASt 11). Eine deutsche Übersetzung der beschränkten Patentschrift liegt in Anlage ASt 12 vor. Am 12.03.2015 reichte die H. AG Nichtigkeitsklage gegen das Verfügungspatent bei dem BPatG ein, die dort das Az. 3 Ni 3/15 (EP) trägt (Anlagen FBD 20 und 21). Nach einer den Parteien gemäß § 83 Abs. 1 Satz 1 PatG unter dem 06.10.2016 mitgeteilten vorläufigen Einschätzung der Sach- und Rechtslage (Anlage AR 3), die sich maßgeblich auf die aus dem Anlagenkonvolut AR 4 ersichtlichen Druckschriften stützte, erklärte das Bundespatentgericht das Verfügungspatent zum dortigen Az. 3 Ni 3/15 (EP) mit Urteil vom 24.01.2017 für nichtig (Anlage AR 5). Die schriftlichen Urteilsgründe des Bundespatentgerichts lagen am Schluss der mündlichen Verhandlung in dem vorliegenden Aufhebungsverfahren gemäß den §§ 927, 936 ZPO noch nicht vor. Mit ihrer Urteilsverfügung vom 02.04.2015 hatte die Kammer der Antragsgegnerin auf Antrag der Antragstellerin bei Vermeidung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel verboten (Tenor zu Ziff. 1), gegenüber gesetzlichen Krankenkassen oder Unternehmen, die in deren Auftrag handeln, Angebote auf Rabattverträge und/oder auf öffentliche Ausschreibungen abzugeben oder solche Rabattverträge abzuschließen, die auf pharmazeutische Zusammensetzungen gerichtet sind, die (S)-3-(aminomethyl)-5-methylhexansäure (Pregabalin) als Wirkstoff enthalten, und/oder solche pharmazeutische Zusammensetzungen aufgrund solcher Verträge oder öffentlicher Ausschreibungen zu vertreiben, falls in der Einladung auf Abgabe eines dahingehenden Angebots oder den Bedingungen der öffentlichen Ausschreibung die Schmerzindikation, insbesondere periphere und zentrale neuropathische Schmerzen im Erwachsenenalter, nicht ausdrücklich vom Gegenstand des Rabattvertrags ausgeschlossen ist, ohne dabei die gesetzlichen Krankenkassen oder die Unternehmen, die in deren Auftrag handeln, ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass das Angebot nicht solche Pregabalin enthaltenden pharmazeutischen Zusammensetzungen für die Behandlung peripherer und zentraler neuropathischer Schmerzen umfasst und dass die gemäß einer solchen Vereinbarung zu liefernden pharmazeutischen Zusammensetzungen nicht zu dem Zweck vertrieben oder abgegeben werden dürfen, um Schmerzen zu behandeln, insbesondere nicht periphere und zentrale neuropathische Schmerzen im Erwachsenenalter; (mittelbare Verletzung von Anspruch 1 und 3). Ihre gegen dieses Urteil mit Schriftsatz vom 08.06.2015 eingelegte und mit Schriftsatz vom 06.08.2015 begründete Berufung nahm die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 19.07.2016 zurück. Mit Anwaltsschreiben vom 01.08.2016 ließ die Antragsgegnerin sodann gegenüber der Antragstellerin die folgende Erklärung abgeben (Anlage AR 1): „Die einstweilige Verfügung der 27. Zivilkammer des Landgerichts Hamburg vom 2. April 2015 (Az. 327 O 143/15) wird als endgültige, nach Bestandskraft und Wirkung einem gleichlautenden Hauptsachetitel gleichstehende Regelung anerkannt. Demgemäß wird auf alle Möglichkeiten eines Vorgehens gegen die einstweilige Verfügung und/oder gegen den durch sie gesicherten Anspruch verzichtet, die auch im Falle eines rechtskräftigen Hauptsachetitels ausgeschlossen wären. Der Verzicht betrifft insbesondere das Recht zum Widerspruch, das Recht zur Berufung sowie umfassend die Rechte aus den §§ 926, 936 ZPO, Art. 50 Abs. 6 TRIPS-Abkommen (Fristsetzung zur Erhebung der Hauptsacheklage). Der Verzicht umfasst gleichfalls die Rechte aus § 927 ZPO (Aufhebung der einstweiligen Verfügung wegen veränderter Umstände), allerdings mit Ausnahme der Geltendmachung veränderter Umstände die auf einer Gesetzesänderung und, soweit der Unterlassungsanspruch betroffen ist, auf Änderung in der höchstrichterlichen Rechtsprechung beruhen (vgl. BGH, GRUR 2009, 1096 - Mescher weis). Wir gehen davon aus, dass ihre Mandantin selbstverständlich bei Nichtigerklärung des Verfügungspatentes davon absehen wird, die einstweilige Verfügung durchzusetzen. Rein vorsorglich behalten wir uns ausdrücklich das Recht vor, in diesem Fall insbesondere Vollstreckungsabwehrklage und/oder Restitutionsklage einzulegen.“ In einem Parallelverfahren gleichen Aktivrubrums gegen die r. GmbH, in dem die Zivilkammer 15 des Landgerichts Hamburg zum dortigen Az. 315 O 24/15 ebenfalls unter dem 02.04.2015 eine Urteilsverfügung erlassen hatte, gegen die die dortige Antragsgegnerin, die r. GmbH, Berufung zum Hanseatischen Oberlandesgericht zum dortigen Az. 3 U 91/15 eingelegt hatte, nahm die Antragstellerin am 01.03.2017 ihren Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurück. Daraufhin ließ die Antragsgegnerin mit Anwaltsschreiben vom 02.03.2017 gegenüber der Antragstellerin u. a. das Folgende erklären (Anlage AR 9): „Wir nehmen Bezug auf die Abschlusserklärungen für die H. AG und die … GmbH vom 1. August 2016 hinsichtlich der einstweiligen Verfügungen des Landgerichts Hamburg vom 2. April 2015 (Az. 327 O 67/15 und 327 O 143/15). Namens und im Auftrage unserer Mandantin erklären wir hiermit gegenüber Ihrer Mandantin die außerordentliche sofortige Kündigung dieser Abschlusserklärungen gemäß § 314 BGB. Grund dafür ist, dass wir gestern Abend erfahren haben, dass Ihre Mandantin in dem parallelen Verfügungsverfahren gegen R. (Az. 315 O 24/15 (LG Hamburg) und 3 U 91/15 (OLG Hamburg)) den entsprechenden Verfügungsantrag zurückgenommen hat.“ Die Antragsgegnerin ist der Auffassung, die Nichtigerklärung des Verfügungspatentes durch das Bundespatentgericht mit Urteil vom 24.01.2017 stelle einen veränderten Umstand im Sinne von § 927 Abs. 1 ZPO dar, aufgrund dessen die Urteilsverfügung der Kammer vom 02.04.2015 aufzuheben sei. Dem stehe auch weder entgegen, dass die Entscheidungsgründe des Bundespatentgerichts noch nicht vorlägen, noch, dass das Urteil des Bundespatentgerichts vom 24.01.2017 nicht rechtskräftig ist (vgl. Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 31.01.2017, vorgelegt in Anlage AR 6). Auch die von ihr, der Antragsgegnerin, gegenüber der Antragstellerin mit Schriftsatz vom 01.08.2016 abgegebene Abschlusserklärung stehe ihrem, der Antragsgegnerin, Aufhebungsantrag nicht entgegen. Mit jener Abschlusserklärung habe sie, die Antragsgegnerin, sich alle Einwendungen vorbehalten, die mit Einwendungen übereinstimmten, die einem rechtskräftigen Hauptsachetitel entgegengehalten werden könnten, wozu auch § 927 ZPO gehöre, soweit er - wie nach Auffassung der Antragsgegnerin hier - mit § 767 ZPO übereinstimme. Jedenfalls könne ihr, der Antragsgegnerin, „kein Nachteil daraus erwachsen, dass sie im Interesse des Rechtsfriedens zwischen den Parteien die eingelegte Berufung aus rein pragmatischen Gründen hinsichtlich der dort streitgegenständlichen Rechtsfrage der mittelbaren Patentverletzung zurückgenommen und zur Erledigung des Rechtsstreits eine Abschlusserklärung abgegeben [habe]“. Schließlich habe sie, die Antragsgegnerin, ihre gegenüber der Antragstellerin abgegebene Abschlusserklärung, bei der es sich um ein Dauerschuldverhältnis handele, aufgrund der Rücknahme des Verfügungsantrages durch die Antragstellerin in dem bezeichneten Parallelverfahren (Az. des Landgerichts Hamburg: 315 O 24/15; Az. des Hanseatischen Oberlandesgerichts: 3 U 91/15) wirksam aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen können und mit Anwaltsschreiben vom 02.03.2017 auch gekündigt. Auch unter Berücksichtigung des Ablaufs des Verfügungspatents zum 16.07.2017 habe die Antragstellerin durch deren Rücknahme ihres Verfügungsantrages in dem bezeichneten Parallelverfahren „den Markt hinsichtlich des Gegenstandes des Verfügungsantrages für den generischen Wettbewerb“ freigegeben und „damit freiwillig ihre Exklusivität aufgegeben, soweit diese bisher durch die einstweilige Verfügung gegen R. geschützt“ gewesen sei, so dass ihr, der Antragsgegnerin, ein Festhalten an der Abschlusserklärung vom 01.08.2016 nicht länger zuzumuten sei. Die Antragsgegnerin beantragt, die einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg vom 2. April 2015 in dem Verfahren 327 O 143/15 aufzuheben. Die Antragstellerin beantragt, den Antrag auf Aufhebung der einstweiligen Verfügung des Landgerichts Hamburg vom 2. April 2015 in dem Verfahren 327 O 143/15 zurückzuweisen. Die Antragstellerin ist der Auffassung, dem Antrag der Antragsgegnerin auf Aufhebung der Urteilsverfügung der Kammer vom 02.04.2015 stehe bereits die von der Antragsgegnerin ihr, der Antragstellerin, gegenüber mit Anwaltsschreiben vom 01.08.2016 abgegebene Abschlusserklärung entgegen. Da vorliegend weder eine den Aufhebungsantrag der Antragsgegnerin rechtfertigende Änderung in der höchstrichterlichen Rechtsprechung ersichtlich noch das Verfügungspatent rechtskräftig für nichtig erklärt worden sei, müsse sich die Antragsgegnerin - jedenfalls derzeit noch - an deren Verzicht auf die Rechte auch aus § 927 ZPO festhalten lassen. Im Übrigen sei zudem das Urteil des Bundespatentgerichts vom 24.01.2017 offensichtlich fehlerhaft, so dass auch aus diesem Grunde dem Aufhebungsantrag der Antragsgegnerin nicht nachzukommen sei. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 02.03.2017 verwiesen (§ 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO).