325 O 257/17

Leitsatz: 1. Die Stellung einer Sicherheit kann nach der Kündigung des Werkvertragsverhältnisses nicht mehr verlangt werden. Denn der Unternehmer hat nach Fristsetzung zur Stellung einer Sicherheit die Wahl, ob er den Vertrag kündigt oder nur die Leistung verweigert und sein Sicherheits-Verlangen aufrecht erhält.(Rn.27) 2. Hinweis der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Das Teilurteil ist durch Beschluss vom 25. September 2018 berichtigt worden. Der Berichtigungsbeschluss ist am Ende der Entscheidung angefügt. 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten. Hinsichtlich der Klage ist der Rechtsstreit zur Entscheidung reif. Über die Widerklage kann hingegen gegenwärtig noch nicht entschieden werden. Demgemäß ist über die Klage durch Teilurteil (§ 301 ZPO) zu entscheiden. I. Die Klage ist unbegründet. Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch auf Stellung einer Sicherheit nicht zu. Für den geltend gemachten Anspruch ist die Regelung des § 648a BGB in der bis zum 31.12.2017 geltenden Fassung (im weiteren nur noch: § 648a BGB a.F.) maßgeblich, da das Vertragsverhältnis der Parteien im Jahre 2016 begründet worden ist und gemäß Art. 229 § 39 EGBGB für Vertragsverhältnisse, die vor dem 01.01.2018 entstanden sind, die bis dahin geltenden Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches anzuwenden sind. Der auf Stellung einer Sicherheit gerichtete Anspruch aus § 648a BGB a.F. ist unbegründet. Nachdem die Klägerin das Vertragsverhältnis – nach dem fruchtlosen Verstreichen der der Beklagten für die Beibringung der Sicherheit gesetzten Frist – wegen Nicht-Stellung der Sicherheit mit Schreiben vom 04.08.2017 (Anl. K8) gekündigt hat, kann die Klägerin eine Sicherheit nach § 648a BGB mehr verlangen. Das ergibt sich aus dem Wortlaut von § 648a Abs. 5 Satz 1 BGB a.F. und der Konzeption des § 648a BGB a.F.: Danach hat der Unternehmer, nachdem er den Besteller unter Setzung einer Frist zur Stellung einer Sicherheit aufgefordert hat und die Frist fruchtlos verstrichen ist, die Wahl, ob er (der Unternehmer) den Vertrag kündigt oder ob er – unter Aufrechterhaltung seines Sicherheits-Verlangens – die Leistung verweigert, bis der Besteller die Sicherheit beibringt (d.h. der Unternehmer hat nach dem fruchtlosen Verstreichen der Frist nicht etwa ein Wahlrecht, ob er die Sicherheit weiterhin verlangt oder ob er kündigt und die Sicherheit weiterhin verlangt). Kündigt der Unternehmer den Vertrag, ist er gemäß § 648a Abs. 5 Satz 2 BGB a.F. berechtigt, den Vertrag nach den in dieser Vorschrift bezeichneten Maßgaben abzurechnen, woraus sich zugleich ergibt, dass diese Kündigung die Verpflichtung des Unternehmers zur Erbringung von Werkleistungen, gleich ob es sich dabei um Erfüllung (Herstellung des Werkes) oder Nacherfüllung (Mängelbeseitigung) handelt, beendet. Dass der Unternehmer, soweit es die Rechte aus § 648a BGB a.F. nach dem fruchtlosen Verstreichen der Frist, d.h. bei Nicht-Leistung der Sicherheit, anbelangt, nur die Wahl hat, entweder zu kündigen oder auf die Leistung der Sicherheit zu klagen, d.h. er nicht kündigen und zugleich oder anschließend auf die Sicherheit klagen kann, entspricht auch der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (vgl. BGH Urteil vom 23.11.2017, Az. VII ZR 34/15, Rz. 27, zitiert nach juris). Ob ausnahmsweise etwas anderes gilt, wenn der Unternehmer trotz der Kündigung verpflichtet ist, noch Arbeiten auszuführen, kann dahinstehen. Dies ist jedenfalls vorliegend nicht der Fall. Die Aufforderung zur Stellung einer Sicherheit mit Schreiben vom 26.07.2017 (Anl. K 5) und die zeitlich nachfolgende Kündigung mit Schreiben 04.08.2017 erfolgten, nachdem die Klägerin ihre Arbeiten beendet hatte und unter dem 29.05.2017 ihre Schlussrechnung (Anl. K 4) gestellt hatte. Zudem war am 18.07.2017 eine Abnahme (mit Vorbehalt von Mängeln) erfolgt (vgl. Anl. SK 1). Sonach konnte die von der Klägerin mit dem Schreiben vom 04.08.2017 ausgesprochene Kündigung nur den Sinn haben, dass sich die Klägerin durch die Kündigung von der Verpflichtung zur Beseitigung der Mängel, deren Behebung die Beklagte verlangt hatte, befreite. Ein anderes Ziel der ausgesprochenen Kündigung ist weder nachvollziehbar dargelegt noch sonst ersichtlich. Im Ergebnis ist daher festzustellen, dass die Klage keinen Erfolg haben kann. II. Die Kostenentscheidung ist dem Schlussurteil vorzubehalten. Berichtigungsbeschluss vom 25. September 2018 Tenor: Das Teilurteil vom 06.08.2018 wird gemäß § 319 ZPO wegen eines offenkundigen Schreibversehens dahingehend berichtigt, dass auf Seite 4 in den Entscheidungsgründen im 3. Absatz in der 5. Zeile nach “nach § 648a BGB“ das Wort “nicht“ eingefügt wird, so dass der Halbsatz korrekt lautet: “..., kann die Klägerin eine Sicherheit nach § 648a BGB nicht mehr verlangen.“ Gründe: Es liegt ein offenkundiges Schreibversehen vor. Richtigerweise muss der betreffende Halbsatz lauten “..., kann die Klägerin eine Sicherheit nach § 648a BGB nicht mehr verlangen.“, wie sich aus den weiteren Ausführungen in den Entscheidungsgründen des Teilurteils ergibt. Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Stellung einer Sicherheit in Anspruch. Die Beklagte macht mit der Widerklage Zahlungsansprüche wegen Mängeln geltend. Unter dem 23./27.09.2016 schlossen die Klägerin (als Auftragnehmerin) und die Beklagte (als Auftraggeberin) den aus Anl. K1 ersichtlichen “Bauvertrag zur Herstellung der Malerarbeiten“ bezüglich des Bauvorhabens “Neubau von 4 WE, D. Str. ... in ... H.“. Die Klägerin führte Arbeiten aus und stellte diese mit ihrer Schlussrechnung vom 29.05.2017 (Anl. K4) der Beklagten mit einem Schlussrechnungsbetrag in Höhe von insgesamt € 44.309,45 in Rechnung. Nach Abzug der von der Beklagten geleisteten Abschlagszahlungen ergab sich ein Schlussrechnungsbetrag von € 11.729,45. Der von der Beklagten beauftragte Architekt F. nahm eine Schlussrechnungsprüfung vor und gelangte dabei nach einer Reihe von Kürzungen zu einem Schlussrechnungsbetrag von € 8.352,56. Mit Schreiben ihrer anwaltlichen Vertreter vom 26.07.2017 (Anl. K5) forderte die Klägerin die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 02.08.2017 auf, eine Sicherheit gemäß § 648a Abs.1 BGB in Höhe von € 12.902,40 – dieser Betrag sich zusammensetzend aus € 11.729,45 zzgl. 10% Nebenforderungen – zu leisten. Hierauf reagierte die Beklagte mit der aus Anl. K6 ersichtlichen E-Mail vom 28.07.2017. Daraufhin bekräftigte die Beklagte mit dem aus Anl. K7 ersichtlichen anwaltlichen Schreiben vom 28.07.2017 gegenüber der Beklagten ihr (der Klägerin) Verlangen nach einer Sicherheit gemäß § 648a BGB. Die Beklagte leistete die Sicherheit nicht. Daraufhin erklärte die Klägerin mit Schreiben vom 04.08.2017 (Anl. K8) gegenüber der Beklagten die Kündigung des Bauvertrages. Bereits zuvor, nämlich am 27.07.2017, hatte die Beklagte eine weitere Zahlung, und zwar in Höhe von € 4.176,28, an die Klägerin geleistet. Die Klägerin macht geltend, die Beklagte sei zur Stellung einer Sicherheit verpflichtet. In diesem Zusammenhang hat die Klägerin anfänglich geltend gemacht, sie (die Klägerin) verlange eine Sicherheit nach § 648a BGB. Im weiteren Verlaufe hat die Klägerin geltend gemacht, sie beziehe sich nur noch auf § 650f BGB n.F. Des Weiteren hat die Klägerin erklärt, dass sie – angesichts der von der Beklagten gegen die Berechnung der Höhe der Sicherheit erhobenen Einwendungen – kein Problem damit habe, wenn die Beklagte statt der eingeklagten Sicherheit in Höhe von € 8.726,12 eine geringfügig reduzierte Sicherheit in Höhe von € 8.308,49 leiste. Die Klägerin ist der Auffassung, dass die Beklagte trotz der Kündigung des Vertrages zur Stellung der Sicherheit verpflichtet sei. Des Weiteren tritt die Klägerin dem Vorbringen der Beklagten hinsichtlich der Mängel und der von der Beklagten wegen der vorgebrachten Mängel geltend gemachten Ansprüche entgegen. Die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin für das Bauvorhaben Neubau von 4 WE, D. Str. ... in ... H. (Malerarbeiten) eine Sicherheit in Höhe von € 8.726,12 nach § 648a BGB i.V.m. § 232 BGB zu stellen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen, und im Wege der Widerklage, 1. die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte € 4.375,63 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen; 2. die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte weitere € 8.000,00 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Klägerin beantragt, die Widerklage abzuweisen. Die Beklagte ist der Auffassung, der Klägerin stehe der geltend gemachte Anspruch auf Stellung einer Sicherheit nicht zu. Zum einen sei die Höhe der Sicherheit unrichtig berechnet. Zum anderen sei das Sicherungsverlangen der Klägerin auch rechtsmissbräuchlich. Die Klägerin habe die gesetzte Frist zur Stellung einer § 648a BGB Sicherheit bewusst einen Tag vor Ablauf der von der Beklagten abschließend gesetzten Frist zur Mängelbeseitigung enden lassen. Dies sei offensichtlich deshalb geschehen, um für die Beklagte ein Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich der ordnungsgemäßen Beseitigung der bereits anerkannten und festgestellten Mängel zu erzielen. Des Weiteren hat die Beklagte anfänglich hinsichtlich jener Mängel, die in dem E-Mail-Schreiben vom 18.07.2017 (Anl. SK1), dort im dritten Absatz, bezeichnet sind, eine Mängelbeseitigungssumme von € 7.553,17 geltend gemacht und insoweit die Aufrechnung erklärt. Im weiteren Verlaufe hat die Beklagte einige dieser in dem E-Mail-Schreiben Anl. SK1 bezeichneten Mängel im Wege der Ersatzvornahme/Selbstvornahme durch ein anderes Handwerksunternehmen, nämlich durch den Malerbetrieb F., beheben lassen. Den dafür von dem Malerbetrieb F. mit den Rechnungen vom 09.11.2017 und 29.11.2017 (SK3) geltend gemachten Betrag von insgesamt € 4.375,63 macht die Beklagte mit der Widerklage, und zwar mit dem Widerklagantrag zu 1. geltend. Mit dem Widerklagantrag zu 2. macht die Beklagte Mängelbeseitigungskosten-Vorschussansprüche wegen weiterer Mängel geltend. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.