325 O 276/16

Leitsatz: 1. Die Nachlieferung soll dazu führen, dass der Käufer das erhält, was er vertraglich zu beanspruchen hat, nicht weniger, aber auch nicht mehr. Der Käufer kann daher nur verlangen, dass er anstelle der mangelfreien Sache eine mangelfreie, im Übrigen aber gleichartige und gleichwertige erhält (BGH, 15. Juli 2008, VIII ZR 211/07).(Rn.21) 2. Der Käufer eines vom „Abgasskandal“ betroffenen Neuwagens hat gegen den Vertragshändler keinen Anspruch auf ein Ersatzfahrzeug aus der aktuellen Serienproduktion, wenn das für eine Nachlieferung in Betracht kommende Modell keine gleichwertige, sondern eine unter verschiedenen Gesichtspunkten höherwertige Leistung als die ursprünglich geschuldete Lieferung darstellt.(Rn.21) (Rn.22) I. Die Klage wird abgewiesen. II. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits. III. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % vorläufig vollstreckbar. und beschließt: Der Streitwert wird auf 33.000 € festgesetzt. I. Dem Kläger steht kein Anspruch auf Lieferung des von ihm begehrten Fahrzeugs zu. 1. Der Kläger kann nicht nach §§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB die Nachlieferung eines fabrikneuen typengleichen Fahrzeugs aus der aktuellen Serienproduktion des Herstellers mit identischer Ausstattung beanspruchen. Dabei kann dahin stehen, ob das vom Kläger erworbene Fahrzeug aufgrund der Softwaresteuerung der Abgasrückführung oder eines erhöhten Kraftstoffverbrauchs einen Mangel aufweist. a) Die Lieferung eines fabrikneuen Fahrzeugs aus der ursprünglich erworbenen Fahrzeugreihe ist der Beklagten unmöglich geworden, denn das im Kaufvertrag angegebene Fahrzeug wird unstreitig nicht mehr produziert. Selbst wenn es der Beklagten möglich wäre, ein derartiges Fahrzeug in der im Kaufvertrag bestimmten Ausstattung zu beschaffen, wäre es nicht mehr fabrikneu. Außerdem wäre es zur Mängelbeseitigung nicht geeignet, weil alle damals produzierten Fahrzeuge die vo Kläger beanstandete Software aufwiesen. Der Kläger, dem dies bekannt ist, hat seinen Klagantrag demnach auch nicht auf ein Fahrzeug der ursprünglich erworbenen Fahrzeugreihe, sondern auf ein Fahrzeug der aktuellen Serienproduktion gerichtet. b) Der Kläger kann aber auch kein Fahrzeug aus der aktuellen Serienproduktion mit identischer Ausstattung beanspruchen. Dies ist schon deshalb unmöglich, weil Fahrzeuge der aktuellen Serienproduktion nicht mehr in der vom Kläger bestellten Ausstattung geliefert werden. So ist beispielsweise der Motor nicht mehr in der vom Kläger gewählten Motorisierung von 103 kW (140 PS) lieferbar, sondern nur noch mit 85 kW (115 PS) oder mit 110 kW (150 PS). Auch weist der Tiguan II bereits in der Grundausstattung gemäß dem im Internet abrufbaren Verkaufsprospekt Funktionen auf, die es in der Vorversion noch nicht gab (Differentialsperre XDS, Umweltbeobachtungssystem "Frontassist" mit Notbremsfunktion). Der Kläger hat hierzu ausgeführt, dass er derartige Abweichungen akzeptiere, sofern sie sich zu seinen Gunsten auswirkten. Im Termin hat er diesbezüglich klar gestellt, dass die geschuldete Motorisierung daher die Motorvariante mit der höheren maximalen Leistung sei. Es ist bereits fraglich, ob dies noch durch seinen Klagantrag gedeckt ist, denn die Lieferung eines Fahrzeugs mit einer höherwertigen Ausstattung stellt eine über die im Klagantrag bezeichnete "Lieferung eines Fahrzeugs mit identischer Ausstattung" eine weiter gehende Leistung dar. Der Kläger kann aber auch aus rechtlichen Gründen kein Fahrzeug aus der aktuellen Serienproduktion mit der von ihm gewünschten gleichwertigen oder besseren Ausstattung verlangen. Die Erfüllung des Nachlieferungsanspruchs ist der Beklagten unmöglich. Dies ergibt sich allerdings nicht unmittelbar aus dem Umstand, dass die zwischen den Parteien im Kaufvertrag definierte Version des geschuldeten Fahrzeugs nicht mehr lieferbar ist. Wäre dies so, so müsste bei einem Kaufvertrag, der eine Stückschuld begründet, die Nachlieferung stets ausgeschlossen sein, weil damit nicht das von den Parteien im Kaufvertrag bestimmte Kaufobjekt geliefert würde. Tatsächlich kommt aber auch bei einer Stückschuld eine Nachlieferung grundsätzlich in Betracht (BGH, Urt. v. 7.6.2006 - VIII ZR 209/05, BGHZ 168, 64). Ob eine Ersatzlieferung möglich ist, ist in einem solchen Fall nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Willen der Vertragsparteien bei Vertragsschluss zu ermitteln. Möglich ist die Ersatzlieferung dann, wenn die Kaufsache im Fall ihrer Mangelhaftigkeit durch eine gleichartige oder gleichwertige ersetzt werden kann (BGH, a.a.O. Rn. 23). Durch eine derartige ergänzende Vertragsauslegung ist ebenfalls zu bestimmen, ob bei einer Gattungsschuld eine von der vertraglich definierten Leistung abweichende Leistung noch als Ersatzlieferung geschuldet ist. Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass die Nachlieferung dazu führen soll, dass der Käufer das erhält, was er vertraglich zu beanspruchen hat, nicht weniger, aber auch nicht mehr. Der Käufer kann daher nur verlangen, dass er anstelle der mangelfreien Sache eine mangelfreie, im Übrigen aber gleichartige und gleichwertige erhält (BGH, Urt. v. 15.7.2008 - VIII ZR 211/07, BGHZ 177, 224, Rn. 18, zitiert nach juris). aa) Ob der Umstand allein, dass das vom Kläger bestellte Fahrzeug nicht mehr in der ursprünglich angebotenen Motorisierung angeboten wird, zwingend dazu führt, dass eine gleichartige Lieferung ausgeschlossen ist (so OLG Nürnberg, Urt. v. 15.12.2011 - 13 U 1161/11, Rn. 46 zitiert nach juris; Reinking/Eggert, Der Autokauf, 13. Aufl., Rn. 727) kann dahinstehen. Jedenfalls stellt die vom Kläger gewünschte Lieferung eines Fahrzeugs der aktuellen Serienproduktion mit einer maximalen Leistung von 110 kW keine gleichwertige, sondern eine unter verschiedenen Gesichtspunkten höherwertige Leistung als die ursprünglich geschuldete Lieferung dar. Das vom Kläger bestellte und das diesem am ehesten entsprechende Fahrzeug der aktuellen Baureihe (TDI SCR 4Motion Bluemotion Technology 6-Gang) unterscheiden sich in den technischen Daten wie folgt: klägerisches Fz aktuelles Modell Zuladung 654 kg 476-635 kg max. Leistung 103 kW 110 kW max. Drehmoment 320 Nm 340 Nm Beschleunigung 0-100 km/h 10,2 s 9,3 s Höchstgeschwindigkeit 186 km/h 201 km/h Kraftstoffverbrauch auf 100 km, kombiniert 7,5 l 6,7 l CO2-Emission, kombiniert 157 g/km 146 g/km Emissionsklasse Euro 5 Euro 6 Effizienzklasse C B Quellen: Verkaufsprospekt "Der Tiguan", Stand 3.7.2014, im Internet veröffentlicht unter https://www.motor-talk.de/forum/letzte-preisliste-und-prospekt-tiguan-modell-2015-nicht-2016-t5448243.html, abgerufen am 20.6.2017, und Verkaufsprospekt "Der Tiguan", Stand 23.2.2017, im Internet veröffentlicht unter https://app-..., abgerufen am 20.6.2017. Die Werte zum Kraftstoffverbrauch, zur CO2-Emission und Effizienzklasse finden sich auch in dem Prospekt "Die Cup Sondermodelle", Stand 2.5.2014, für das vom Kläger gewählte Sondermodell, im Internet veröffentlicht unter https://..., abgerufen am 20.6.2017. Die von der Klägerin eingereichten Verkaufsprospekte (Anlagen R1c und R1d) betreffen hingegen die Fahrzeugreihe VW Touran. Ein Vergleich dieser Daten zeigt, dass das aktuelle aus Sicht des Klägers für eine Nachlieferung in Betracht kommende Modell des Tiguan II außer bei der möglichen Zuladung in allen technischen Details, in denen Abweichungen von dem nach dem Kaufvertrag geschuldeten Modell vorkommen, bessere Werte aufweist, wobei die Abweichungen teilweise erheblich sind. Insbesondere der um mehr als 10 % gesunkene Verbrauch und die Einordnung in eine bessere Emissionsklasse stellen nach den vom Kläger selbst benannten Kriterien, wonach er ein Fahrzeug mit günstigem Verbrauch gesucht hat, dessen Nutzung nicht durch ökologisch motivierte Fahrbeschränkungen eingeschränkt wäre (so plant der Hamburger Senat, wie gerichtsbekannt ist, die Sperrung zentraler Straßen für Dieselfahrzeuge der Emissionsklassen Euro 5 und niedriger) deutlich wertverbessernde Eigenschaften dar. Dementsprechend sind die Fahrzeuge der aktuellen Serie auch teurer: So kostet ein Tiguan II TDI SCR 4Motion 6-Gang 110 kW in der günstigsten Ausstattung nach der Preisliste 32.750 €, während der Tiguan I TDI 4Motion 6-Gang 103 kW in der günstigsten Ausstattung 30.650 € kostete. Das gleiche Verhältnis ergibt sich, wenn man die vom Kläger gewählte Ausstattungsvariante Sport & Style mit einem Grundpreis von 32.750 € mit der hiermit nahezu identischen aktuellen Ausstattungsvariante Comfortline vergleicht, die nach der Preisliste einen Grundpreis von 34.750 € aufweist. Diese Preisdifferenz von mehr als 6 % lässt sich nicht allein mit der Inflation erklären, die zwischen Juli 2014 und Februar 2017 gerade 1,7 % bei den Verbraucherpreisen bzw. 2,4 % bei den Einzelhandelspreisen betrug. (Quelle: https://www.destatis.de/DE/ZahlenFakten/Indikatoren/Konjunkturindikatoren/Preise/pre110.html;jsessionid;=0BA7D7CACA7439A3826D2BCBD2A10817.cae4, abgerufen am 26.6.2017). Der Kläger kann nicht verlangen, im Wege der Nachlieferung besser gestellt zu werden, als er bei einer von vornherein mangelfreien Lieferung gestanden hätte. In einem solchen Fall hätte er aber nur erwarten können, dass das Fahrzeug die im damaligen Katalog angegebenen Eigenschaften besitzt, nicht aber diejenigen des neuen Modells. Dass der Bau eines Fahrzeugs mit den im Kaufvertrag benannten Eigenschaften heutzutage möglicherweise rechtlich gar nicht mehr zulässig wäre, weil seit September 2014 für Neufahrzeuge die Vorgaben der Euro6-Abgasnorm gelten, führt nicht zu einer anderen Bewertung, sondern wäre ein weiteres Argument dafür, dass der Beklagten eine Nachlieferung eines Fahrzeugs mit den vertraglich geschuldeten Eigenschaften nicht möglich ist. bb) Es kann dahinstehen, ob die vom Kläger zitierte Ziffer IV.6 der Geschäftsbedingungen für den Neuwagenverkauf in den Kaufvertrag der Parteien einbezogen worden ist, denn eine solche Einbeziehung würde die von der Beklagten im Wege der Nachlieferung geschuldete Leistung nicht erweitern. Die Klausel dient dem Interesse des Verkäufers daran zu verhindern, dass eine vom Hersteller vorgenommenen Änderungen des bestellten Fahrzeugs während der Lieferfrist stets dazu führt, dass der Kunde das Fahrzeug nicht abzunehmen braucht. Ein solches Interesse ist berechtigt, da der Hersteller keinen Einfluss auf eine Änderung der Produkteigenschaften besitzt. Die Interessen des Kunden werden damit geschützt, dass ihm die Veränderung zumutbar sein muss, was in der Regel schon deshalb der Fall sein wird, weil vom Hersteller vorgenommene Änderungen des Fahrzeugs zumeist neuen gesetzlichen Vorgaben nachkommen oder Verbesserungen des Fahrzeugs darstellen. Einen Anspruch des Käufers auf Lieferung eines Fahrzeugs mit den neuesten Änderungen gewährt die Regelung in IV.6 der Neuwagenverkaufsbedingungen nicht (Reinking/Eggert, Der Autokauf, 13. Aufl., Rn. 544). Die Klausel stellt vielmehr einen einseitig zugunsten des Verkäufers wirkenden Änderungsvorbehalt im Sinn des § 308 Nr. 4 BGB dar (KG, Urt. v. 27.10.2011 - 23 U 15/11, NJW-RR 2012, 506). Hierfür spricht schon der Wortlaut, nach dem Änderungen vorbehalten bleiben, sie also gerade nicht von selbst die geschuldete Leistung verändern, aber auch der Gesichtspunkt, dass der Fahrzeugerwerber kein schützenswertes Interesse daran besitzt, von jeder künftigen Veränderung des Fahrzeugs zu profitieren, weil das Äquivalenzverhältnis auch dann gewahrt bleibt, wenn er ein Fahrzeug erhält, welches genau die von ihm bestellten Eigenschaften besitzt. Da die genannte Bedingung schon in ihrem eigentlichen Anwendungsbereich, nämlich bei Veränderungen des bestellten Fahrzeugs vor der erstmaligen Auslieferung, keinen Anspruch des Autokäufers begründet, von nach der Bestellung eingeführten Verbesserungen zu profitieren, kann aus ihr erst recht nicht gefolgert werden, dass der Verkäufer im Fall der Nachlieferung verpflichtet wäre, ein höherwertiges Fahrzeug zu liefern, als es ursprünglich geschuldet war. cc) Ob der Beklagten die Lieferung eines neuen Fahrzeugs mit den geschilderten besseren Fahreigenschaften zuzumuten wäre, wenn ihr eine arglistige Verursachung des Mangels oder der zwischenzeitliche Modellwechsel zuzurechnen wären, kann dahinstehen. Eine solche Zurechnung ist nicht möglich. (1) Der Beklagten ist ein mögliches arglistiges Verhalten von Mitarbeitern der ... AG im Zusammenhang mit dem Einbau der vom Kraftfahrtbundesamt für unzulässig gehaltenen Steuerung des Abgasrückführungssystems nicht zuzurechnen. Eine solche Zurechnung ergibt sich insbesondere nicht deshalb, weil die Anteile an der Beklagten mittelbar von der ... AG gehalten werden. Eine allgemeine Wissenszurechnung findet in einem Konzern nicht statt (Schubert in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl., § 166 BGB Rn. 62, OLG Hamm, Urt. v. 19.2.2001 - 5 U 217/00, BKR 2002, 958). Das bloße Vorliegen eines Konzerns ist als formaler Anknüpfungspunkt für eine Wissenszurechnung nicht ausreichend. Eine Zurechnung des Wissens kommt nur dann in Betracht, wenn ein Unternehmen sein Handeln und sein Wissen auf verschiedene Gesellschaften aufteilt, obwohl diese bei der Verfolgung des unternehmerischen Ziels zwingend zusammenwirken müssen und von vornherein darauf ausgerichtet sind, als Einheit aufzutreten (Schubert in: Münchener Kommentar zum BGB, a.a.O.). Dies ist im Verhältnis zwischen einem Autohersteller und einem Vertragshändler nicht der Fall. Der Vertragshändler kann ohne weiteres rechtlich unabhängig vom Autohersteller sein; bei den meisten Vertragshändlern ist dies auch der Fall. Selbst die Beklagte war ursprünglich ein eigenständiges Unternehmen, bis die ... AG die Anteile erworben hat. Eine künstliche Aufspaltung zusammengehörender Unternehmensteile auf mehrere Gesellschaften hat damit nicht stattgefunden. (2) Der Beklagten ist auch die unternehmerische Entscheidung der ... AG, das vom Kläger im Jahr 2014 bestellte Modell nicht mehr anzubieten, nicht zuzurechnen. Denn der Hersteller ist nicht Erfüllungsgehilfe des Verkäufers (BGH, Urt. v. 15.7.2008 - VIII ZR 211/07, BGHZ 177, 224, Rn. 29, zitiert nach juris; Urt. v. 2.4.2014 - VIII ZR 46/13, BGHZ 200, 337, Leitsatz 2). Im Übrigen stellt die Weiterentwicklung eines Fahrzeugmodells einen üblichen Vorgang dar, weshalb der Kläger bereits bei Vertragsschluss damit rechnen musste, dass eine Nachlieferung irgendwann daran scheitern würde, dass das von ihm bestellte Fahrzeug nicht mehr als Neuwagen lieferbar sein werde. (3) Schließlich ist der Beklagten die Lieferung eines höherwertigen Fahrzeugs auch nicht deshalb zuzumuten, weil die Unmöglichkeit der Lieferung des ursprünglich bestellten Fahrzeugs erst durch ein vertragswidriges Abwarten mit der gebotenen Leistung eingetreten ist. Es läge zwar nahe, der Beklagten die Lieferung eines höherwertigen neuen Fahrzeugs aufzugeben, wenn sie einem ursprünglich berechtigten Nachlieferungsverlangen nicht sofort nachgekommen wäre und erst hierdurch bewirkt hätte, dass eine Nachlieferung, wie sie ursprünglich geschuldet war, nicht mehr möglich war. So ist es aber nicht gewesen. Als der Kläger mit einem anwaltlichen Schreiben im März 2016 die Nacherfüllung begehrte (Anlage K2), wurden Fahrzeuge in der bestellten Ausführung bereits seit neun Monaten nicht mehr hergestellt. Im Übrigen wäre selbst bei einem früheren Nachlieferungsverlangen die Unmöglichkeit schon deshalb nicht auf eine Verzögerung durch die Beklagte zurückzuführen, weil eine Nachlieferung mit einem Fahrzeug der bestellten Ausführung ebenfalls unmöglich gewesen wäre. Denn alle Fahrzeuge der Motorausführung EA 189 waren mit der vom Kläger beanstandeten Software ausgeliefert worden. 2. Dem Kläger steht auch kein Anspruch aus einer Prospekthaftung nach §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB auf Lieferung des gewünschten Fahrzeugs zu. Ungeachtet aller Fragen zur Anwendbarkeit der Prospekthaftung auf den streitgegenständlichen Fall wäre ein solcher Anspruch darauf gerichtet, den Geschädigten so zu stellen, wie er ohne Abschluss des beanstandeten Vertrags stünde. In einem solchen Fall könnte er aber nicht die Neulieferung eines Fahrzeugs verlangen. II. Mangels eines Anspruchs auf Lieferung eines neuen Fahrzeugs befindet sich die Beklagte nicht im Annahmeverzug. Auch steht dem Kläger kein Schadensersatzanspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Anwaltskosten zu, die ihm für die Geltendmachung des Nachlieferungsanspruchs entstanden sind. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 709 ZPO. Die Streitwertfestsetzung ergeht nach § 63 Abs. 2 GKG. Die Beklagte ist Vertragshändlerin der ... AG. Die ... AG hält mittelbar sämtliche Anteile der früher eigenständigen Beklagten. Der Kläger schloss am 13.1.2014 mit der Beklagten einen Kaufvertrag über den Erwerb eines Fahrzeugs Tiguan in den Ausstattungsvarianten "Sport Style" und "Cup" mit Allradantrieb ("4Motion"), 6-Gang-Getriebe, einem 2,0 Turbodieselmotor mit einer Leistung von 103 kW (140 PS) sowie weiteren Sonderausstattungen für einen Kaufpreis von 33.000 € (vgl. die als Anlage K1 eingereichte Rechnung). Der Wagen wurde am 7.3.2014 an den Kläger ausgeliefert. In dem ausgelieferten Fahrzeug war, wie bei allen damals mit einer solchen Fahrzeugkonfiguration erstellten Fahrzeugen ein Turbodieselmotor der Baureihe EA189 verbaut. Alle Fahrzeuge mit einem solchen Motor besaßen eine vom Hersteller vorinstallierte Software, die die Abgasrückführung in zwei unterschiedlichen Modi betreibt. Im Abgasrückführungsmodus 1, der im Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) aktiv ist, wie er auf Rollenprüfständen zur Ermittlung normierter Schadstoffausstoßwerte gefahren wird, erfolgt eine höhere Abgasrückführung. Im Modus 0, der ansonsten, also insbesondere im normalen Straßenverkehr, aktiviert ist, erfolgt eine geringere Abgasrückführung, was zur Folge hat, dass größere Mengen an Stickoxiden (NOx) ausgestoßen werden. Das Kraftfahrtbundesamt sieht in der verbauten Software eine unzulässige Abschalteinrichtung (Anlage K11). Es verlangte, das alle Fahrzeuge, die über eine solche Software verfügen, in den vorschriftsmäßigen Zustand zu versetzen seien. Das Problem betrifft zahlreiche Diesel-Fahrzeuge des ...-Konzerns, für die unterschiedliche Lösungen von den Herstellern entwickelt und mit dem Kraftfahrtbundesamt abgestimmt worden sind. Die ... AG führt seit dem 3.11.2016 über ihre Vertragswerkstätten für Fahrzeugmodelle des Tiguan, wie das vom Kläger erworbene, dieses Update aus und hat die Fahrzeugeigentümer aufgefordert, das für sie kostenlose Update in einer Vertragswerkstatt ihrer Wahl aufspielen zu lassen (Anlage B4). Der Kläger hat mit anwaltlichem Schreiben vom 9.3.2016 (Anlage K2) ausgeführt, dass er das ihm gelieferte Fahrzeug aufgrund der Software zur Steuerung der Abgasrückführung als mangelhaft ansehe und hat die Beklagte zur Lieferung eines zulassungsfähigen mangelfreien und vertragsgemäßen Neuwagen aufgefordert. Die ... AG stellt das im Kaufvertrag bezeichnete Fahrzeug in dieser Motorisierung seit Mai 2015 nicht mehr her. Sie hat ab Januar 2016 eine neue Modellreihe des Tiguan (im Folgenden: Tiguan II) herausgebracht und produziert seitdem keine Fahrzeuge der alten Baureihe mehr. Die neuen Fahrzeuge unterscheiden sich u.a. in den Maßen, der Optik und dem Aufbau, da dabei eine andere Plattform, der "modulare Querbaukasten", verwendet wird. Sämtliche Motoren erreichen die Emissionsklasse Euro 6, während der Dieselmotor des streitgegenständlichen Fahrzeugs prospektgemäß die Emissionsklasse Euro 5 erreichen sollte. Der Kläger behauptet, ihm sei es darauf angekommen, ein umweltfreundliches und wertstabiles Fahrzeug zu erwerben, das die Voraussetzungen für die "grüne Plakette" erfülle, mit der Umweltzonen in Städten befahren werden könnten. Bestandteil des Kaufvertrags seien die für alle Bestellungen bei Vertragshändlern vorgesehenen Neuwagen-Verkaufsbedingungen gewesen, in denen es unter IV.6. heißt: "Konstruktions- oder Formänderungen, Abweichungen im Farbton sowie Änderungen des Lieferumfangs seitens des Herstellers bleiben während der Lieferzeit vorbehalten, sofern die Änderungen oder Abweichungen unter Berücksichtigung der Interessen des Verkäufers für den Käufer zumutbar sind." Das von der ... AG angebotene Aufspielen einer neuen Steuerungssoftware führe zu technischen Nachteilen, da es nicht möglich sei, den Stickstoffausstoß zu reduzieren, ohne dafür andere Nachteile, wie einen höheren Verbrauch oder eine höhere Rußproduktion in Kauf zu nehmen (vgl. u.a. Anlage R12). Dies entspreche Erfahrungsberichten von Fahrzeugnutzern, die ein solches Update hätten aufspielen lassen (Anlagen K17a, R14, R15). Jedenfalls gehe der Markt davon aus, dass mit dem Update Risiken verbunden seien, so dass nach einem Update ein merkantiler Minderwert der vom "Abgasskandal" betroffenen Fahrzeuge verbleibe. Die ... AG versuche derzeit durch Rabattaktionen, die Preise gebrauchter Dieselfahrzeuge stabil zu halten. Das streitgegenständliche Fahrzeug verbrauchte außerdem schon ohne das Update erheblich mehr Kraftstoff als nach den im Verkaufsprospekt mitgeteilten Verbrauchswerten. Dies sei auch dann der Fall, wenn das streitgegenständliche Fahrzeug auf einem Prüfstand im NEFZ betrieben werde. Er meint, das Fahrzeug sei mangelhaft. Es sei derzeit nicht zulassungsfähig, da es die Grenzwerte nach der VO (EU) Nr. 715/2007 nicht einhalte. Der Schadstoffausstoß sei so hoch, dass das Fahrzeug ohne die Manipulation des Prüfverfahrens noch nicht einmal die Grenzwerte der Euro 4-Norm einhalten würde. Das Kraftfahrtbundesamt handele widerrechtlich, wenn es die Zulassung bis zum Abschluss der Update-Maßnahmen aufrechterhalte. Die Zulassung sei nichtig. Ihm, dem Kläger, drohe, wenn er in Kenntnis des überhöhten Schadstoffausstoßes das Fahrzeug weiter betreibe, eine Haftung nach § 7 StVG für dadurch veranlasste Gesundheitsschäden Dritter und eine Strafbarkeit wegen vorsätzlicher Körperverletzung. Zudem sei der Versicherungsschutz gefährdet. Die Beklagte könne ihn nicht auf eine Nachbesserung durch das Update verweisen. Eine solche Mängelbeseitigung sei zum maßgeblichen Zeitpunkt des Ablaufs der für die Nachlieferung gesetzten Frist noch nicht möglich gewesen. Außerdem sei es nicht möglich, das Fahrzeug durch die Nachbesserung in einen mangelfreien Zustand zu versetzen. Schließlich sei ihm auch nicht zumutbar, das vom Hersteller entwickelte Softwareupdate aufspielen zu lassen, da er berechtigterweise das Vertrauen in den Hersteller verloren habe. Die Nachlieferung eines neues Fahrzeugs sei der Beklagten möglich. Kleine Abweichungen im Hubraum und der PS-Zahl des Motors stünden der Einordnung des Nachfolgemodells in die nach dem Kaufvertrag geschuldete Gattung nicht entgegen. Dies ergebe sich schon aus Ziffer IV.6. der Neuwagenverkaufsbedingungen. Die Änderungen des Tiguan II blieben im Rahmen einer üblichen Modellpflege. Nutzungsersatz müsse er nach § 474 Abs. 5 BGB nicht leisten. Die Beklagte müsse sich aufgrund der Konzernverbundenheit und der Vertragshändlereigenschaft das arglistige Verhalten der ... AG zurechnen lassen. Sie hafte außerdem nach §§ 311, 241 Abs. 2 BGB aus dem Gesichtspunkt der Prospekthaftung. Als Händlerin sei sie nach § 38 BImSchG zu einer eigenständigen Prüfung des Schadstoffausstoßes des Fahrzeugs verpflichtet gewesen. Er beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, ihm ein mangelfreies fabrikneues typengleiches Ersatzfahrzeug aus der aktuellen Serienproduktion des Herstellers mit identischer technischer Ausstattung wie das Fahrzeug VW Tiguan, ... Zug um Zug gegen Rückübereignung des mangelhaften Fahrzeugs VW Tiguan, ... nachzuliefern, 2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Neulieferung und mit der Rücknahme der im Klagantrag Ziffer 1 genannten Fahrzeuge im Verzug befindet, 3. die Beklagte zu verurteilen, ihn von den durch die Beauftragung seiner Prozessbevollmächtigten entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.419,07 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten seit Rechtshängigkeit freizustellen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie behauptet, mit dem Update seien keine nachteiligen Folgen für das vom Kläger erworbene Fahrzeug verbunden, die Motorleistung, der Kraftstoffverbrauch und die CO2-Emissionen würden sich nicht verändern. Das Update für das streitgegenständliche Fahrzeug sei am 1.6.2016 ein Softwareupdate vom Kraftfahrtbundesamt freigegeben worden (Anlage B3). Das Aufspielen des Updates dauere ca. 24 Minuten. Wertverluste jenseits der üblichen Preisschwankungen habe es auf dem Gebrauchtwagenmarkt für Modelle mit dem VW-Dieselmotor EA189 nicht gegeben (Anlagen B6, B7). Sie meint, das Fahrzeug sei nicht mangelhaft. Die aufgespielte Software stelle keine Abschaltvorrichtung dar, weil es um eine im Motor selbst erfolgende Abgasrückführung gehe. Geschuldet sei von ihr de lege lata nur die Einhaltung der Schadstoffgrenzen im normierten Fahrzyklus, nicht aber im normalen Straßenverkehr. Die Gebrauchsfähigkeit des Fahrzeugs sei durch die verwendete Software nicht eingeschränkt. Das Nachlieferungsverlangen des Klägers sei unverhältnismäßig, da eine Nachbesserung mit deutlich geringeren Kosten verbunden sei. Zudem sei die Erfüllung unmöglich, da das vom Kläger bestellte Fahrzeug nicht mehr produziert werde. Der Tiguan II sei ein ganz anderes Fahrzeug, da nicht nur geringfügige optische Veränderungen (ein sogenannter Facelift) vorgenommen worden seien, sondern eine neue Baureihe mit ganz anderem Aufbau produziert werde.