322 O 84/19

Leitsatz: 1. Eine Rechtsschutzversicherung hat aus übergegangenem Recht ihres Versicherungsnehmers keinen Regressanspruch gegen den beklagten Berufungsanwalt wegen eines verlorenen Rechtsstreits gegen einen Versicherungsvermittler einer Hausratversicherung, wenn der Rechtsanwalt nicht pflichtwidrig gehandelt hat, sondern den Versicherungsnehmer im erforderlichen Umfang über die Risiken der Berufung aufgeklärt hat. (Rn.1) (Rn.28) 2. Ein Regressanspruch der Rechtsschutzversicherung ist aber auch dann nicht gegeben, wenn sie gegenüber dem Berufungsanwalt ihr Einverständnis mit der Durchführung des Berufungsverfahrens erklärt hat. (Rn.24) 3. Hinweis der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Das Urteil vom 26. Juli 2019 ist durch Beschluss vom 9. August 2019 berichtigt worden. Der Berichtigungsbeschluss ist am Ende der Entscheidung angefügt. 1. Klage und Widerklage werden abgewiesen. 2. Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 89% und die Beklagten als Gesamtschuldner 11% zu tragen. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags leistet. 4. Der Streitwert wird auf 12.320,89 € festgesetzt. Klage und Widerklage sind unbegründet. A. Die Klage ist einschließlich der Nebenforderungen unbegründet, weil die Klägerin keinen Regressanspruch gegen die Beklagten hat. 1. Ein Regressanspruch der Klägerin ist nicht gegeben, weil die Klägerin gegenüber den Beklagten ihr Einverständnis mit der Durchführung des Berufungsverfahrens erklärt hat. Dass ein solches Einverständnis des Rechtsschutzversicherers nicht einen eventuellen Regressanspruch der Versicherungsnehmer beseitigen kann (vgl. zu einer Deckungszusage HansOLG, K9, Seite 10), steht dem nicht entgegen. Vorliegend geht es nicht um den Regressanspruch in der Hand der Versicherungsnehmer, sondern um den Regressanspruch, wie er sich nach dem Übergang in der Hand der Klägerin befindet. Dass ein Einverständnis der Klägerin sich nicht zulasten ihrer Versicherungsnehmer auswirkt, bedeutet nicht, dass es sich auch nicht zulasten der Klägerin auswirkt. Zwar geht ein Anspruch in dem Zustand über, indem er sich zuvor beim ursprünglichen Rechtsinhaber befindet. Dem neuen Gläubiger kann der Schuldner jedoch Einwendungen entgegen setzen, die aus dem Verhältnis zwischen dem Schuldner und dem neuen Gläubiger bestehen. Eine solche Einwendung ist hier das von der Klägerin gegenüber den Beklagten erklärte Einverständnis mit der Durchführung des Berufungsverfahrens. Einer Schutzwirkung des Versicherungsvertrags bedarf es hierzu nicht eine Doppelrelevanz des Einverständnisses sowohl im Verhältnis zum Versicherungsnehmer wie auch zu den Beklagten ist ausreichend. Dass die Beklagten die Versicherungsnehmer vertraten, hindert eine Doppelrelevanz in den Verhältnissen zum Vertretenen und zum Vertreter nicht. Dass die Einwendung vor dem Anspruchsübergang entstand, steht dem ebenfalls nicht entgegen (vgl. für einen vorzeitigen Umstand auf Schuldnerseite: BGH BB 1964, 1396). Dieses Einverständnis beschränkte sich – anders als im Regressfall der erstinstanzlichen Anwältin - nicht auf eine Deckungszusage, sondern wurde erstens zusätzlich zur Deckungszusage („sodann“) erteilt. Und zweitens ist ein Einverständnis etwas anderes als eine Deckungszusage. Warum die Klägerin ein solches Einverständnis erklärte – sei es aufgrund einer Erfolgsaussichtsprüfung, sei es ohne eine solche - ist als Internum der Klägerin für die Beklagten nicht erheblich. Wäre es jedoch erheblich, so wäre die Mitteilung der Klägerin so zu verstehen, dass sie nach einer solchen Prüfung erfolgt war. Ob die Klägerin zur Prüfung der Erfolgsaussicht nicht verpflichtet war, ist unerheblich, da sie auch nach eigenem Vortrag das Recht zu einer solchen Prüfung hatte. Ob die Klägerin tatsächlich die Erfolgsaussicht nicht geprüft hatte, ist unerheblich, denn jedenfalls durften die Beklagten die Mitteilung der Klägerin wegen der Erteilung des Einverständnisses neben der Deckungszusage als aufgrund einer Erfolgsaussichtsprüfung erfolgt verstehen. 2. Ein Regressanspruch der Klägerin ist auch deshalb nicht gegeben, weil die Versicherungsnehmer keinen solchen Anspruch hatten, so dass ein solcher nicht auf die Klägerin übergehen konnte. Die Versicherungsnehmer hatten keinen Regressanspruch, weil die Beklagten nicht pflichtwidrig gehandelt hatten. Vielmehr hatten sie die Versicherungsnehmer im erforderlichen Umfang über die Risiken der Berufung aufgeklärt. Dass die Berufung nicht nur riskant, sondern von vornherein völlig aussichtslos war (was höhere Anforderungen an die erforderlichen Risikohinweise gestellt hätte bzw. ein Anraten zur Nichteinlegung einer Berufung hätte erforderlich werden lassen), lässt sich hier schon deshalb nicht feststellen, weil das HansOLG im Berufungsverfahren der Versicherungsnehmer (K4) die Berufung nicht nach § 522 ZPO wegen Aussichtslosigkeit zurückgewiesen hat, sondern der Senat Herrn T. in der mündlichen Verhandlung ausführlich befragt hat, was nur bei einer Erheblichkeit der Befragung aus Sicht jenes Berufungsgerichts erforderlich sein konnte. Die Befragung des Versicherungsnehmers durch das Berufungsgericht wird zwar weder am Schluss des Tatbestands des Urteils (K4) noch im Protokoll der dortigen Akte (01.03.2016, Blatt 198 d.A. 322 O 296/12 = 7 U 10/14) erwähnt. Jedoch wird der ohnehin insoweit unstreitige Beklagtenvortrag bestätigt durch Seite 6 jenes Urteils (K4), wo auf Äußerungen des Versicherungsnehmers in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat Bezug genommen wird. Auch wenn das Regressgericht anderer Rechtsansicht als jenes Berufungsgericht sein sollte und der Ansicht wäre, die Berufung sei von vornherein – also schon im Zeitpunkt der Berufungseinlegung – als aussichtslos zu beurteilen gewesen und eine Anhörung des Versicherungsnehmers durch das Berufungsgericht sei gar nicht erforderlich gewesen, so würde dies nur zu unterschiedlichen Ansichten verschiedener Gerichte über dieselbe Sach- und Rechtslage führen, was ein Anwalt zwar einzukalkulieren hat, aber nicht dazu führt, dass auch er – entgegen dem hierfür zuständigen Berufungsgericht - die Berufung als von vornherein aussichtslos hätte einschätzen müssen. Darauf ob das Regressgericht tatsächlich die Berufung als von vornherein aussichtslos ansieht, kommt es daher hier nicht an. Von diesem Hintergrund reichen die von den Beklagten vorgetragenen Risikohinweise der Beklagten aus. Zudem waren die Versicherungsnehmer (und gerade der geschäftserfahrende Ehemann) hier - anders als im Fall der erstinstanzlichen Rechtsanwältin - nach dem abweisenden erstinstanzlichen Urteil ohnehin vorgewarnt, denn dass ein Gerichtsurteil trotz anderer eigener Einschätzung von Partei und Anwalt dennoch richtig sein kann, liegt ohnehin auf der Hand (vgl. Rinsche, Die Haftung des Rechtsanwalts, 6. Aufl., Rn. I 437). Das macht Risikohinweise für die Berufung zwar nicht entbehrlich, jedoch wurden solche hier auch erteilt. Und anders als die Hinweise im Falle der erstinstanzlichen Anwältin („wie sie jedem Prozess immanent seien“, K9, S. 7) waren die Risikohinweise der hier Beklagten auch nicht nur pauschal. Die Beklagten haben hierzu vorgetragen, dass sie Herrn T., der ein erfahrener Geschäftsmann gewesen sei und der seine Frau im Gespräch im Büro der Beklagten sowie in einem Telefonat in der letzten Septemberwoche 2013 vertreten habe, darauf hingewiesen, dass ein erhebliches Prozessrisiko bestehe. Es bestehe „ein erhebliches Risiko, mit der Berufung zu unterliegen, insbesondere zu der Frage der Beweislast hinsichtlich des Überfalls, des gestohlenen Schmucks und seiner Wertigkeit, des Umfangs der Betreuungspflicht des Prozessgegners, der rechtlichen Bewertung zur Bedeutung Infoblätter und ihrer behaupteten Versendung, der möglichen Zurückweisung neuen Vortrags wegen Verspätung“. Demgemäß war insbesondere gerade auch der Kernpunkt des Berufungsurteils (K4) – der Umfang der „Betreuungspflicht“ des Vermittlers – mit Gegenstand der Risikohinweise. Das Bestreiten dieser Hinweise der Beklagten durch die Klägerin mit Nichtwissen ist unzulässig. Als Rechtsnachfolgerin ihrer Versicherungsnehmer hätte die Klägerin ihre Versicherungsnehmer dazu befragen können und müssen, ob der diesbezügliche Beklagtenvortrag zutrifft. Hierauf hatte das Gericht in der mündlichen Verhandlung vorab vorsorglich hingewiesen. Der nachgelassene Schriftsatz der Klägerin enthält jedoch keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Klägerin ihre Versicherungsnehmer hierzu befragt hat. Ein Befragen der Versicherungsnehmer war für die Klägerin auch zumutbar. Zwar ist das Versicherungsgeschäft auch ein Massengeschäft. Die vorliegende Sache fällt jedoch aus dem Massengeschäft heraus, denn die Klägerin hatte sich entschieden, eine komplizierte Sache nochmals detailliert aufzurollen, um den Berufungsanwalt in Regress zu nehmen. Im Rahmen des damit ohnehin verbundenen erheblichen Aufwands hatte die Klägerin auch ihre eigenen Versicherungsnehmer zu befragen und dies nicht in eine Beweisaufnahme durch das Gericht zu verlagern. Wenn die Versicherungsnehmer gegenüber der Klägerin die Version der Beklagten bestätigen würden, so wäre kein Grund ersichtlich, warum die Klägerin dann noch bestreiten können sollte. B. Die Widerklage ist unbegründet. Bei Geltendmachung von vermeintlichen Ansprüchen (hier der Klägerin) setzt ein Schadensersatzanspruch des Anspruchsgegners (hier der Beklagten) auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten Fahrlässigkeit des Anspruchstellers voraus (BGH NJW-RR 2011, 1458). Eine solche Fahrlässigkeit scheidet hier aus, weil das HansOLG (K9) die – wenn auch nicht gleiche, so doch aber ähnliche – Sachlage bezüglich des Regresses gegen die erstinstanzliche Anwältin zugunsten der Klägerin entschieden hatte. C. Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 11, 711 ZPO. Der Streitwert ergibt sich aus der Addition von Klagantrag zu 1 und Widerklagantrag, welcher im Gegensatz zum Klagantrag zu 2 nicht als Neben-, sondern als Hauptforderung geltend gemacht wird. Berichtigungsbeschluss vom 9. August 2019 Das Endurteil des Landgerichts Hamburg - Zivilkammer 22 - vom 26.07.2019 wird im Tatbestand wie folgt berichtigt: Auf Seite 2 wird der Betrag 10.920,09 € ersetzt durch den Betrag 10.972,09 €. Im Übrigen wird der Berichtigungsantrag der Klägerin vom 01.08.2019 zurückgewiesen. Gründe 1. Der Berichtigungsantrag zu Ziffer 1 ist zurückzuweisen. Dass die Klägerin den Regressanspruch geltend macht wegen eines verlorenen Rechtsstreits, ist nicht falsch. Dass sie ihn wegen einer anwaltlichen Beratungspflichtverletzung geltend macht, ist lediglich eine nähere Konkretisierung, welche sich im Tatbestand ebenfalls wiederfindet. Dass die Hausratversicherung keine „reine“ Hausratversicherung war, ändert nichts daran, dass sie eine Hausratversicherung war. Ein zu berichtigender Fehler liegt daher nicht vor. 2. Insoweit die Summe der Einzelbeträge der Klageforderung im Urteil mit 10.920,09 € angegeben ist, handelt es sich um einen offensichtlichen Schreib-/Rechenfehler. Der richtige Betrag lautet 10.972,09 €. Das ist gemäß § 319 ZPO zu berichtigen. Die klagende Rechtsschutzversicherung macht aus übergegangenem Recht ihres Versicherungsnehmers einen Regressanspruch geltend gegen den beklagten Berufungsanwalt wegen eines verlorenen Rechtsstreits gegen einen Versicherungsvermittler einer Hausratversicherung. Die Klägerin ist Rechtsnachfolgerin der Rechtsschutzversicherung des U. T. und seiner mitversicherten Ehefrau C. T.. Nach Darstellung dieser beiden Eheleute kam es am 14.06.2011 bei einem Urlaubsaufenthalt in Frankreich zu einem Raubüberfall, dessen Beute einen Wert von 98.383,19 € hatte. Die Firma des Herrn T. ( T. & P. GmbH) hatte eine Hausratversicherung / Reisegepäckversicherung, die Gegenstände auch von Herrn T., aber nicht von Frau T. abdeckte. Diese Versicherung bestand bei Firma N. (Rechtsnachfolgerin A.). Diese bezahlte an T. aus der Reisegepäckversicherung 18.602,10 € und aus der Hausratversicherung 9.681 €, insgesamt 28.283,10 €. Wegen der Differenz zum Wert des Überfallschadens in Höhe von restlichen 70.100,09 € klagten die Eheleute T. gegen den Vermittler der Hausrat-/Reisegepäckversicherung. Das war die Firma B. und R. als Rechtsnachfolgerin der Firma G. & B. GmbH. In erster Instanz war Rechtsanwältin J. tätig, die die Klage auf nachvertragliche Unterlassung eines Hinweises auf Unterversicherung stützte. Das Landgericht wies die Klage ab (Urteil in Anlage K3). Die von den Beklagten nach Deckungszusage der Klägerin eingelegte Berufung wies das HansOLG zurück (Urteil in Anlage K4). Der Regressklage gegen Rechtsanwältin J. gab das HansOLG statt (Urteil in Anlage K9). Mit der vorliegenden Klage gegen die Berufungsanwälte macht die Klägerin als Schaden geltend: Gerichtskosten 3.144,00 € Kosten der Beklagten des Vorprozesses 448,60 € + 4.048,33 € = 4.496,92 € Kosten der beklagten Berufungsanwälte 4.941,44 € abzüglich Sowieso-Kosten der Prüfung der Erfolgsaussichten -1.610,07 € Klagantrag zu 1: 10.920,09 € nebst vorgerichtlichen Anwaltskosten für die vorliegende Sache gemäß Klagantrag zu 2. Die Klägerin macht geltend, die Beklagten hätten ihren Mandanten von einer Deckungsanfrage und von einer Durchführung der Berufung abraten müssen. Die Klägerin habe bei ihrer Deckungszusage nicht die Erfolgsaussicht der Berufung geprüft, sondern nur ihre Eintrittspflicht. Die Klägerin habe nur das Recht, aber nicht die Pflicht zur Prüfung der Erfolgsaussicht. Ein eventuelles Mitverschulden der Klägerin sei schon deshalb unerheblich, weil eine Rechtsschutzversicherung kein Erfüllungsgehilfe ihres Versicherungsnehmers sei. Die behauptete Risikobelehrung der Beklagten sei unsubstantiiert und zu bestreiten. Die Beklagten hätten vor Einlegung der Berufung nur auf Fehler des Landgerichts geprüft, aber nicht, ob dies auch zu einer Abänderung des Urteils führt. Die Klage der Versicherungsnehmer sei jedoch bereits unschlüssig gewesen. Bereits ein Schaden sei in erster Instanz nicht dargetan gewesen, so dass der diesbezügliche Vortrag in zweiter Instanz präkludiert gewesen sei. Die Klägerin beantragt, die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, 1. an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 10.972,09 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %punkten über dem im jeweiligen Zeitraum gültigen Basiszinssatz seit dem 30.11.2018 zu zahlen, 2. an die Klägerin die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten der Klägerin in Höhe von 958,19 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem im jeweiligen Zeitraum gültigen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Beklagten beantragen, die Klage abzuweisen, und widerklagend, die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagten 1.348,80 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz als Gesamtgläubiger zu zahlen. Die Kläger beantragt, die Widerklage abzuweisen. Die Beklagten machen geltend, die Klägerin sei nach Prüfung der Erfolgsaussichten mit der Durchführung des Berufungsverfahrens ausdrücklich einverstanden gewesen. Die Beklagten hätten die Eheleute darüber belehrt, dass ein erhebliches Prozessrisiko bestehe. Dass die Berufung nicht von vornherein aussichtslos gewesen sei, ergebe sich daraus, dass das HansOLG vor Zurückweisung der Berufung der Eheleute (K4) den Ehemann in der mündlichen Verhandlung ausführlich befragt habe. Außerdem habe jenes HansOLG-Urteil nicht den Pflichtverstoß des Vermittlers berücksichtigt, der darin gelegen habe, dass der Vermittler nicht darauf hingewiesen habe, dass infolge Änderung der AGB nunmehr der unzureichende Schutz durch eine Alarmanlage jetzt nicht mehr der Versicherbarkeit entgegengestanden habe. Dasjenige HansOLG-Urteil, welches den Regress gegen Rechtsanwältin J. für begründet erklärte (K9), stelle zu Unrecht nicht auf eine offensichtliche Aussichtslosigkeit ab. Im Übrigen sei die vom OLG zitierte Rechtsprechung und Literatur erst nach dem Urteil des HansOLG in der Ausgangssache (K4) ergangen. Im Rahmen der Widerklage habe die Klägerin den Beklagten die vorgerichtliche Anwaltsvergütung für die Abwehr der vorgerichtlichen Forderung der Klägerin gemäß Rechnung B1 zu erstatten. Zur Ergänzung des Tatbestands wird auf die bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf den der Klägerin nachgelassenen Schriftsatz vom 11.07.2019 Bezug genommen. Die Akten LG Hamburg 322 O 296/12 und 329 O 186/17 wurden beigezogen.