321 O 348/08

Leitsatz: 1. Das Urteil des BGH über die Auslegung des Begriffs der in sich abgeschlossenen Teilleistung im Sinne des § 8 Nr. 3 VOB/B gilt auch für vor dieser Entscheidung ausgesprochene Teilkündigungen. Es besteht kein Vertrauenstatbestand hinsichtlich einer bestimmten Auslegung des Begriffs (vergleiche BGH, 20. August 2009, VII ZR 212/07, IBR 2009, 570) (Rn.32) . 2. Im Rahmen der Berechnung des Vergütungsanspruchs des gekündigten Auftragnehmers ist das Wagnis nicht als ersparte Aufwendung abzuziehen, wenn sich das spezielle Wagnis des konkreten Bauvertrags durch die unberechtigte Kündigung gerade verwirklicht hat (Rn.38) . Die Beklagte wird verurteilt, € 3.854,17 zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz sowie vorgerichtliche Kosten der Rechtsverfolgung in Höhe von € 402,82 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14. September 2007 an die Klägerin zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Widerklage wird abgewiesen. Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 29% und die Beklagte 71% zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die zulässige Klage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Die zulässige Widerklage ist unbegründet. Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf die vereinbarte Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen für die teilgekündigte Leistung in der Ebene 9 gemäß §§ 631 Abs. 1, 649 BGB, § 8 Nr. 1 Abs. 2 BGB zu. Die Beklagte hat die Ausführung der Leistung der Klägerin in der Ebene 9 nicht wirksam gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1 Satz 2 VOB/B gekündigt. Gemäß der vorstehenden Vorschrift kann die Kündigung auf einen in sich abgeschlossenen Teil der vertraglichen Leistung beschränkt werden. Eine derartige Teilleistung liegt vorliegend nicht vor. Der Begriff des in sich abgeschlossenen Teils der Leistung ist ebenso zu verstehen wie in § 12 Nr. 2 VOB/B (Ingenstau/Korbion-Vygen, VOB, 16. Auflage, § 8 Nr. 3 VOB/B Rn. 31; BGH, Urteil vom 20. August 2009 – VII ZR 212/07, zitiert nach juris), Mithin ist maßgeblich, ob die Leistungen selbständig und von den übrigen Teilleistungen aus demselben Bauvertrag unabhängig anzusehen sind (Ingenstau/Korbion-Oppler, aaO, § 12 Nr. 2 VOB/B Rn. 6). Daran fehlt es hier. Bei den Bodenbelagsarbeiten in der Ebene 9 handelt es sich um Leistungsteile innerhalb eines Gewerkes, für diese ist eine Teilkündigung in Bezug auf die Leistung in einem bestimmten Stockwerk nicht zulässig (vgl. Ingenstau/Korbion-Vygen, aaO, § 8 Nr. 3 VOB/B Rn. 31 mit weiteren Nachweisen zum Beispiel einer Heizungsanlage). Etwas anderes folgt auch nicht aus den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien. Denn die Parteien haben die gesamten Bodenbelagsarbeiten als einheitlichen Einheitspreisvertrag gestaltet, zudem ist auch die Abnahme erst nach Fertigstellung der gesamten Bauleistung vorgesehen, Ziffer 12 der Besonderen Vertragsbedingungen (Anlage K2). Die Beklagte kann sich in diesem Zusammenhang auch nicht darauf berufen, dass die Entscheidung des Bundesgerichtshofs erst im August 2009 und damit nach der hier streitgegenständlichen Kündigung ergangen ist. Zwar lag bis zu diesem Zeitpunkt noch keine höchstrichterliche Entscheidung zur Frage der Auslegung des Begriffs der in sich abgeschlossenen Teilleistung im Sinne des § 8 Nr. 3 VOB/B vor. Die Frage war indes schon vor Ausspruch der Kündigung durch die Beklagte umstritten, wobei eine stark vertretene Auffassung die nunmehr zur Grundlage der Entscheidung des Bundesgerichtshofs gewordene Ansicht zur Auslegung vertreten hat (vgl. hierzu die Nachweise in der Entscheidung des BGH). Zugunsten der Beklagten bestand somit kein Vertrauenstatbestand hinsichtlich einer bestimmten Auslegung des Begriffs. Die Kündigung der Beklagten ist auch im Übrigen unwirksam. Dabei kann dahinstehen, ob die Parteien – wie es die Beklagte behauptet – eine vom Vertrag abweichende Ausführungsfrist auf den „12.3. bis 17., dann 19.03.07“ vereinbart haben. Denn die weiter erforderlichen Voraussetzungen einer Kündigung aus wichtigem Grund liegen nicht vor. Gemäß § 8 Nr. 3 VOB/B kann der Auftraggeber den Vertrag kündigen, wenn eine dem Auftragnehmer gemäß § 5 Nr. 4 VOB/B gesetzte Frist zur Vertragserfüllung fruchtlos abgelaufen ist. Die Kündigung setzt mithin die Setzung einer angemessenen Frist zur Vertragserfüllung sowie eine Kündigungsandrohung voraus (Ingenstau/Korbion, aaO, § 8 Nr. 3 VOB/B Rn .12, Werner/Pastor, Der Bauprozess, Rn. 1321). Daran fehlt es hier. Weder das Schreiben der für die Beklagten handelnden G...+ B... GmbH vom 9. März 2007 noch das Schreiben vom 12. März 2007 enthalten eine Nachfrist noch die Androhung der Auftragsentziehung. Die Kammer verkennt dabei nicht, dass die Fristsetzung und Kündigungsandrohung ausnahmsweise entbehrlich sein können, wenn der Auftragnehmer ernsthaft und endgültig die weitere Vertragserfüllung verweigert oder zu Unrecht seine Arbeiten einstellt. Hieran sind jedoch stets strenge Anforderungen zu stellen und die Voraussetzungen sind vom Auftraggeber zu beweisen (Ingenstau/Korbion-Vygen, aaO, § 8 Nr. 3 VOB/B Rn. 12 mwN). Daran fehlt es hier. Die Beklagte hat Beweis für ihre Behauptung, dass die Restfeuchte „nicht zu hoch“ gewesen sei, nicht angeboten, insbesondere das Messprotokoll des Generalplaners G...+ B... nicht vorgelegt. Im Übrigen hat die Klägerin auch zu keinem Zeitpunkt erklärt, die weitere Vertragserfüllung endgültig zu verweigern oder die Arbeit einstellen zu wollen. Im Hinblick auf den unbedingten Beendigungswillen der Beklagten, wie er durch die Ausführung von Ersatzvornahmen zum Ausdruck gekommen ist, ist die unwirksame Kündigung in eine freie Teilkündigung umzudeuten (Werner/Pastor, aaO Rn. 1318). Die Klägerin kann somit die vereinbarte Vergütung abzüglich der ersparten Aufwendungen für diese Leistung verlangen. Die Beklagte hat Einwendungen gegen die Abrechnung der Klägerin insoweit mit Ausnahme der Position „Wagnis“ nicht erhoben. Von dem Vergütungsanspruch der Klägerin ist das Wagnis jedoch nicht als ersparte Aufwendung abzuziehen (Werner/Pastor, aaO, Rn. 1296; Ingenstau/Korbion-Vygen, aaO, § 8 Nr. 1 VOB/B Rn. 52), da sich das spezielle Wagnis des konkreten Bauvertrages durch die unberechtigte Kündigung der Beklagten gerade verwirklicht hat. Der Klägerin steht gegen die Beklagte somit ein Anspruch in Höhe von € 2.828,25 zu. Weitere Einwendungen gegen die Schlussrechnung der Klägerin hinsichtlich der ausgeführten Leistungen hat die Beklagte nicht erhoben. Darüber hinaus kann die Klägerin die Kosten für den Rücktransport des gelieferten Materials gemäß Rechnung der Firma F... vom 18. April 2007 (Anlage K26) in Höhe von € 596,19 brutto verlangen. Aufgrund der Kündigung der Beklagten konnte die Klägerin das bestellte Material nicht mehr verlegen und hat es an den Hersteller zurück senden müssen, wodurch die nachgewiesenen Kosten entstanden sind. Die der Klägerin zustehende Vergütung ist um diesen Betrag zu erhöhen, da sie insoweit keine Aufwendungen erspart hat (Ingenstau/Korbion-Vygen, aaO, § 8 Nr. 1 VOB/B Rn. 54). Hingegen steht der Klägerin gegen die Beklagte kein Anspruch auf Vergütung für zusätzliche Feuchtemessungen vom 20. Februar 2007 und 9. März 2007 (Fahrtkosten in Höhe von € 369,60 sowie 18 Regiestunden je € 23,70) zu. Zwar mag insoweit eine zusätzliche Leistung vorliegen. Die Klägerin hat indes die Voraussetzungen für einen Mehrvergütungsanspruch gemäß § 2 Nr. 6 VOB/B nicht dargetan, insbesondere weder, dass die zusätzlichen Messungen von der Beklagten gefordert worden sind noch dass die Klägerin diese vor der Ausführung der Leistung angekündigt hat. Schließlich hat die Klägerin bei der Abrechnung auch nicht die Grundlagen der Preisermittlung für die vertragliche Leistung berücksichtigt; denn die Parteien haben einen Einheitspreis- und keinen Stundenlohnvertrag geschlossen. Die Klägerin kann auch nicht Ersatz ihrer Aufwendungen für die vorgerichtliche Tätigkeit ihrer Prozessbevollmächtigten gemäß Rechnung vom 4. Mai 2007 (Anlage K25) verlangen. Insoweit mangelt es an einer Anspruchsgrundlage, der Klägerin stehen über die Vergütung des § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B hinausgehende Ansprüche nicht zu. Soweit die Klägerin die Vergütung von insgesamt 12 Regiestunden für die Korrespondenz mit ihren Prozessbevollmächtigten und der Bauleitung der Beklagten, die Erstellung eines Aufmasses für die Berechnung der Kündigungsvergütung sowie die Stornierung der Materialbestellung geltend macht, steht ihr gleichfalls kein Anspruch gegen die Beklagte zu. Insoweit handelt es sich um das realisierte Wagnis bzw. nicht ersparte Aufwendungen. Diese hat die Klägerin jedoch bereits im Rahmen ihrer Abrechnung gemäß § 8 Nr. 1 VOB/B berücksichtigt, ein darüber hinaus gehender Anspruch steht ihr nicht zu. Somit errechnet sich folgender Restvergütungsanspruch der Klägerin: Schlussrechnungssumme netto ohne Kündigungsmehrkosten 22.511,21 € Kündigungsvergütung 2.828,25 € Rücktransportkosten F... netto 501,00 € vertragliche Abzüge - 639,02 € Zwischensumme netto 25.201,44 € zuzüglich Umsatzsteuer 4.788,27 € Summe brutto 29.989,71 € abzüglich Zahlungen gesamt 26.135,54 € Summe 3.854,17 € Die Klägerin steht gegen die Beklagte daneben ein Anspruch auf vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten gemäß §§ 286 Abs. 2 Nr. 2, 3, 280 BGB, § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B zu, allerdings nur nach einem Gegenstandswert in Höhe von € 3.854,17. Unter Zugrundelegung einer 1,3-Gebühr errechnet sich der im Tenor benannte Anspruch. Die zulässige Widerklage ist unbegründet, da die Beklagte die Leistung der Klägerin bezüglich der Ebene 9 nicht wirksam außerordentlich gekündigt hat. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen Bezug genommen. Der Beklagten steht gegen die Klägerin somit auch kein Anspruch auf Erstattung der Ersatzvornahmekosten gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B sowie vorgerichtlicher Kosten der Rechtsverfolgung zu. Der Anspruch auf die geltend gemachten Verzugszinsen folgt aus §§ 286 Abs. 2 Nr. 2, 3, 288 Abs. 1 und 2 BGB . Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 11, 709 S. 1 und 2, 711 ZPO. Die Klägerin begehrt restlichen Werklohn für ihre Tätigkeit bei dem Bauvorhaben Tropen-Aquarium des Tierparks Hagenbeck in Hamburg. Die Beklagte begehrt widerklagend Erstattung von Ersatzvornahmekosten sowie vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten. Am ...2006 beauftragte die Beklagte die Klägerin mit der Ausführung von Bodenbelagsarbeiten (Anlagen K1 bis K3) in dem vorgenannten Bauvorhaben. Vertragsbestandteil waren u.a. die zusätzlichen Vertragsbedingungen der Beklagten (Anlage K3). Gemäß Ziffer 3.2 der zusätzlichen Vertragsbedingungen der Beklagten sollte die Klägerin mit der Ausführung ihrer Leistung am 15. Januar 2007 beginnen und die komplette Vertragsleistung bis zum 23. März 2007 fertig stellen. Am 18. Januar 2007 übersandte die Beklagte der Klägerin einen Bauzeitenplan mit einer geänderten Ausführungszeit bis zum 12. März 2007 (Anlage K4). Die Klägerin widersprach diesem mit Schreiben vom 18. Januar 2007 (Anlage K5). Am 26. Januar 2007 übersandte die Beklagte der Klägerin einen erneuten Bauzeitenplan mit identischen Ausführungszeiten, dem die Klägerin nicht mehr widersprach. Ob die Parteien eine Zwischenfrist für die Ausführung vereinbart haben, ist zwischen ihnen streitig. Die Klägerin führte am 9. Februar sowie 20. Februar 2007 Feuchtemessungen durch. Hierbei ermittelte sie jeweils eine Restfeuchte des Estrichs größer gleich 3,0% (Anlagen K7, K9), die sie der Beklagten jeweils mitteilte (Anlagen K8, K10). Am 9. März 2007 nahm die Klägerin eine erneute Feuchtemessung vor (Anlage K12). Am selben Tag erklärte die Klägerin gegenüber der Beklagten, mit den Arbeiten am 19. März 2007 beginnen zu wollen. Die Beklagte widersprach dem mit Schreiben vom 9. März 2007 (Anlage K13) und forderte die Klägerin zur Fertigstellung zum 19. März 2007 auf. Die Klägerin nahm hierzu unter dem 9. März 2007 Stellung (Anlage K14). Mit Schreiben vom 12. März 2007 (Anlage K15) forderte die Beklagte die Klägerin zur unverzüglichen Aufnahme der Arbeiten sowie Beendigung zum 17. März 2007 auf, da ihre Messung ergeben habe, dass der Boden belegreif sei. Die Klägerin nahm hierzu unter dem 13. März 2007 Stellung (Anlage K16). Hierauf kündigte die Beklagte am 14. März 2007 an, dass die Spachtelarbeiten sowie die Lieferung des Bodenbelages nunmehr von einem anderen Unternehmen ausgeführt würde. Ferner kündigte die Beklagte mit Schreiben vom 15. März 2007 (Anlage K18) die Ausführung der Bodenbelagsarbeiten für den streitgegenständlichen Bereich. Die Klägerin trat dem mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 16. März 2007 (Anlage K19) entgegen. Über ihre Leistungen legte die Klägerin am 22. Mai 2007 sowie am 26. Juni 2007 Schlussrechnung (Anlagen K20, K21). Mit Schreiben vom 13. Juli 2007 (Anlage K22) erklärte die von der Beklagten beauftragte C... GmbH, eine Schlusszahlung in Höhe von € 870,63 zur Anweisung zu bringen. Die Klägerin erklärte hierauf mit Schreiben vom 30. Juli 2007 (Anlage K24) einen Vorbehalt. Mit Schreiben vom 13. September 2007 (Anlage K27) lehnte die C... GmbH für die Beklagte weitere Zahlungen ab. Mit der Klage begehrt die Klägerin den Restbetrag aus der Schlussrechnung vom 26. Juni 2007 in Höhe von € 7.235,51. Die Schlussrechnung beinhaltet für den teilgekündigten Bereich nicht ersparte Aufwendungen in Höhe von € 2.828,25 sowie Forderungen in Höhe von insgesamt € 3.095,60 für vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten, die Kosten weiterer Feuchtemessungen, erhöhte Personalkosten sowie Rücklieferungskosten (Anlagen K25, K26, K28 bis K31). Die Beklagte wendet sich gegen den Grund sowie die Höhe der Klagforderung.Widerklagend begehrt die Beklagte die Erstattung von Ersatzvornahmekosten in Höhe von € 5.430,67 sowie Ersatz ihrer vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 603,70. Die Klägerin wendet sich gegen Grund und Höhe der Widerklagforderung. Die Klägerin behauptet, sie habe im Rahmen eines auf das Fax des für die Beklagte tätigen Generalplaners G...& B... vom 20. Februar 2007 (Anlage K11) folgenden Telefonates mit dem für die Beklagte handelnden Generalplaner als Anfangstermin für die Ausführung den Montag der 12. Kalenderwoche, mithin den 19. März 2007, vereinbart. Am 9. März 2007 habe sie sodann im Rahmen einer Feuchtemessung festgestellt, dass der Boden noch immer nicht verlegereif gewesen sei. Die Klägerin ist der Auffassung, die Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung lägen nicht vor, insbesondere fehle es schon an einem Verzug mit der Teilleistung sowie an der erforderlichen Nachfristsetzung mit Kündigungsandrohung. Die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie € 7.235,51 zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14. September 2007 zu zahlen; die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag an außergerichtlich angefallenen Kosten der Rechtsverfolgung in Höhe von € 555,60 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14. September 2007 zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Widerklagend beantragt die Beklagte, die Klägerin zu verurteilen, an sie € 6.034,37 zuzüglich 5% Zinsen über Basiszinssatz p.a. hierauf ab Zustellung der Widerklage zu zahlen. Die Klägerin beantragt, die Widerklage abzuweisen. Die Beklagte ist der Auffassung, die Klägerin habe dem aktualisierten Bauzeitenplan zugestimmt, da sie hiergegen trotz Nachfrage (Anlage B2) keine Einwände erhoben habe. In diesem Zusammenhang behauptet die Beklagte, die Klägerin habe sich mit einer Ausführungsfrist für die streitgegenständliche Ebene 9 vom 12. bis 17. März 2007 einverstanden erklärt. Die Beklagte ist weiter der Auffassung, dass die Klägerin verpflichtet gewesen wäre, der Anordnung der Beklagten zur Ausführung der Arbeiten zu folgen. Etwaige Bedenken hinsichtlich zu hoher Restfeuchte, die tatsächlich auch nicht bestanden habe, hätten die Klägerin allenfalls von ihrer Mangeleinstandspflicht befreit, nicht jedoch von ihrer Arbeitspflicht. Die Klägerin habe somit die Erfüllung ernsthaft und endgültig verweigert. Da die Entziehung des Auftrages somit berechtigt gewesen sei, sei die Klägerin daher auch verpflichtet, die Kosten der Ersatzvornahme (Anlage B4) zu tragen. Ergänzend wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.