326 T 27/21

Tenor Die sofortige Beschwerde des Schuldners vom 15.03.2021, gegen den Beschluss des Amtsgerichts Hamburg vom 03.03.2021, Az.: 67h IN 46/20, wird kostenpflichtig zurückgewiesen. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen. Gegenstandswert: 39.583,30€ Gründe I. 1 Am 23.06.2021 stellte der Gläubiger Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin wegen einer durch Teil-Versäumnisurteil vom 08.05.2019 (Bl. 5 d.A.) titulierten Forderung in Höhe von 136.592,00 €. Der Gläubiger fügte das Protokoll einer fruchtlos betriebenen Zwangsvollstreckung (Bl. 7 d.a.) vom 12.02.2020 bei. 2 Die Schuldnerin wurde erfolglos zur Stellungnahme aufgefordert. 3 Mit Beschluss vom 10.08.2020 wurde Rechtsanwalt M. N. zum Sachverständigen zwecks Sachverhaltsaufklärung nach § 5 InsO ernannt. 4 Mit Schreiben vom 03.08.2020 bat der Geschäftsführer der Schuldnerin um Fristverlängerung und verwies darauf, dass die Schuldnerin seit 2018 nicht mehr tätig sei. Nach einem ersten Gespräch mit dem Sachverständigen, legte der Geschäftsführer der Schuldnerin erbetene Unterlagen nicht beim Sachverständigen vor. 5 Am 22.09.2020 wurde der Sachverständige zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt. Mit Bericht vom 01.03.2021 empfahl der Sachverständige die Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Die Schuldnerin sei zahlungsunfähig und überschuldet. Eine geordnete Buchführung bestehe seit 2017 nicht mehr. Der Geschäftsbetrieb sei spätestens Ende 2018 eingestellt worden. Ab Anfang 2018 seien erste Vollstreckungsmaßnahmen von Gläubigern erfolgt. Es bestünden offene Verbindlichkeiten in Höhe von mindestens 321.516,91 €. Liquide Mittel stünden dem nicht gegenüber. Mit der Erfüllung der Forderung des antragstellenden Gläubigers sei die Schuldnerin spätestens seit dem 19.08.2018 in Verzug. Eine die Verfahrenskosten deckende Masse werde aber voraussichtlich vorhanden sein, da der Geschäftsführer nach diesem Datum im Oktober 2018 noch Zahlungen aus entstandenem Guthaben an andere Gläubiger in Höhe von 39.583,30 € geleistet habe (Bl. 139 ff. d.A.). Insoweit bestünden Ansprüche gegen den Geschäftsführer der Schuldnerin aus § 64 S. 1 u. 2 GmbHG a.F., die aller Voraussicht nach durchsetzbar seien. Ferner könnten Anfechtungsansprüche aus § 133 InsO wegen laufender Zahlungen in 2018 an den Geschäftsführer der Schuldnerin bestehen. 6 Mit Beschluss vom 03.03.2021, dem Geschäftsführer der Schuldnerin am 06.03.2021 zugestellt, wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet. Rechtsanwalt M. N. wurde zum Insolvenzverwalter bestellt. 7 Gegen diese Entscheidung legte die Schuldnerin mit Schreiben vom 15.03.2021 sofortige Beschwerde ein deren Begründung er mit Schreiben vom 19.04.2021 weiter vertiefte. Eine die Verfahrenskosten deckende Masse, bestehend aus Schadenersatzansprüchen gegen die Geschäftsführung aus § 64 GmbHG a.F. bestehe nicht. Die vom Insolvenzverwalter gerügten Zahlungen seien mutmaßlich zur Materialbestellung und Fortführung eines Bauprojektes über 1,2 Mio €, Gewinnerwartung der Schuldnerin 200.000 €, erforderlich und gerechtfertigt gewesen. Man habe Zahlungen an Nachunternehmer, Generalplaner, Bürovermieter und einen Baustofflieferanten geleistet. Dies hätte die Schieflage der Schuldnerin beseitigen können und sei daher mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes bei der Geschäftsführung zu vereinbaren gewesen. Die Forderung des antragstellenden Gläubigers sei zu dieser Zeit noch streitig gewesen. Dass sie begründet gewesen seien, habe die Geschäftsführung nicht absehen können. Die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin sei durch Nichtleistungen bzw. mangelhafte Leistungen eines Subunternehmers eingetreten. 8 Der Insolvenzverwalter führte aus, zum Zeitpunkt der Zahlungen hätten neben der Forderung des antragstellenden Gläubigers auch seit dem 04.01.2018 fällige Teilforderungen der Gläubigern S. GmbH & Co. KG in Höhe von insgesamt über 24.000 € bestanden, die zur Insolvenztabelle angemeldet worden seien. Zahlungen der Geschäftsführung an einzelne Gläubiger nach Insolvenzreife wären nur gerechtfertigt gewesen, wenn das Unternehmen sanierungsfähig gewesen wäre. Ein Sanierungsbemühen sei hier aber nicht erkennbar. Es sei kein eigener Insolvenzantrag gestellt worden. Auch habe es in unmittelbarem wirtschaftlichen und zeitlichen Zusammenhang keine Gegenleistung für die Zahlungen gegeben, so dass man einen unschädlichen Aktiventausch nicht annehmen könne. Bezahlt worden seien Arbeits- und Dienstleistungen. Die Kontoauszüge über die Zahlungsabflüsse wurden vom Insolvenzverwalter beigefügt. 9 Das Insolvenzgericht half der sofortigen Beschwerde mit Beschluss vom 28.04.2021 nicht ab und legte die Sache dem Landgericht zur Entscheidung vor. Die Schuldnerin sei zahlungsunfähig. Die Deckung der Verfahrenskosten sei durch prognostische Ansprüche ausreichen dargelegt. 10 Dem Schuldner wurde rechtliches Gehör gewährt. Er vertiefte seinen bisherigen Vortrag. II. 11 Die sofortige Beschwerde ist zulässig, insbesondere fristgemäß eingelegt worden. Sie ist jedoch unbegründet. Die Voraussetzungen einer Insolvenzeröffnung liegen vor. 1. 12 Es ist der Eröffnungsgrund der Zahlungsunfähigkeit gegeben. 13 Die Schuldnerin ist zahlungsunfähig. Es ist von einer Zahlungseinstellung im Sinne des § 17 II InsO seit dem 04.01.2018 auszugehen, da die Gläubigerin S. GmbH zu diesem Zeitpunkt eine fällige offene Forderung hatte, die nachfolgend stetig anwuchs, und die bis zur Insolvenzeröffnung nicht beglichen wurde. Ferner hatte der antragstellende Gläubiger eine offene Forderung seit dem 19.08.2018 (vgl. gerichtlich festgesetzter Verzugszeitpunkt des Versäumnisurteils vom 08.05.2019, Bl. 5 d.A.), die ebenfalls nicht bis zur Insolvenzeröffnung beglichen wurde. 2. 14 Es liegt auch ein zulässiger Gläubigerantrag vor. 15 Der antragstellende Gläubiger hatte bei Antragstellung unstreitig gegen die Schuldnerin einen titulierten Anspruch über 136.592,00 € (Bl. 5 d.A.). Sie hat die Zahlungsunfähigkeit durch Unterlagen über einen fruchtlosen Vollstreckungsversuch des Gerichtsvollziehers ausreichend glaubhaft gemacht. 3. 16 Schließlich ist es auch nicht rechtsfehlerhaft, dass das Insolvenzgericht von der Annahme ausgeht, dass eine die Verfahrenskosten deckende Masse vorhanden sein wird. 17 Die Masse ist nicht unzulänglich, wenn Ansprüche bestehen, deren gerichtliche Geltendmachung Aussicht auf Erfolg hat (OLG Karlsruhe, 17.02.1989 9 W 6/89). Unter Abwägung von Prozessaussichten und des Kostenrisikos, einschließlich einer möglichen Prozesskostenhilfe, sind insoweit auch Ansprüche in die Betrachtung einzustellen, die nur im Prozesswege durchzusetzen sind, insbesondere Anfechtungs- und Haftungsansprüche. Es ist ein großzügiger Maßstab anzulegen. Maßgeblich ist allein die Frage, ob es eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür gibt, dass die notwendigen Mittel im Laufe des eröffneten Verfahrens zur Verfügung stehen werden. Das Insolvenzgericht darf insoweit die Feststellungen des Insolvenzverwalters, wenn diese nachvollziehbar und widerspruchsfrei sind, seiner Entscheidung zugrunde legen (MüKo/Haarmeyer/Schildt, InsO, 4. Aufl., § 26 Rn 22 f. m. w. N.). 18 Vorliegend ist von einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit auszugehen, dass eine Inanspruchnahme des Geschäftsführers der Schuldnerin aus § 64 GmbHG a.F. Erfolg haben wird. a) 19 § 64 I S. 1GmbH a.F. normiert eine grundsätzliche Erstattungspflicht der Geschäftsführung für Zahlungen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit. Er wurde durch § 15b InsO ersetzt, gilt jedoch für Verfahren, die vor dem 01.01.2021 eröffnet wurden, fort. 20 Zahlungsunfähigkeit ist hier spätestens ab dem 19.08.2018 anzunehmen (s.o.). 21 Soweit die Schuldnerin geltend macht, die Berechtigung der Forderung der antragstellenden Gläubigerin sei zum Zeitpunkt der hier streitigen Zahlungen (im Oktober 2018) noch ungewiss gewesen, so dass eine Zahlungsunfähigkeit zu diesem Zeitpunkt noch nicht anzunehmen sei, ist dieser Vortrag nicht überzeugend. Der Titel der Gläubigerin ist zwar erst im Mai 2019 ergangen, es handelt sich aber um ein Versäumnisurteil. Offensichtlich hat somit der Geschäftsführer der Schuldnerin gegen die Forderungen keine inhaltliche Verteidigung geführt. Es kann somit nicht davon ausgegangen werden, dass berechtigte Einwände gegen die Forderungen bestanden. Etwas Gegenteiliges hat die Schuldnerin nicht dargetan. Verzug, und damit die Fälligkeit der Forderung, hat das erkennende Gericht ab August 2018 rechtskräftig festgestellt. b) 22 Es ist auch im Rahmen der Prognose nicht davon auszugehen, dass die Schuldnerin sich darauf berufen können wird, dass die Zahlungen zur Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebes in Hinblick auf eine Sanierung der Schuldnerin gerechtfertigt gewesen wären (sog. Notgeschäftsführung). Ist der Zeitpunkt für eine rechtzeitige Eigenantragstellung ungenutzt verstrichen, sind nachfolgende Zahlungen an einzelne Gläubiger in der Regel nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns vereinbar (vgl. insoweit die neue klarstellende Regelung des § 15b Abs. III InsO). 23 Die Insolvenzantragspflicht bestand hier wegen der spätestens ab dem 19.08.2018 anzunehmenden Zahlungsunfähigkeit (s.o.) ab dem 10.09.2018. Ein Eigeninsolvenzantrag wurde von der Schuldnerin jedoch innerhalb dieses Zeitraums nicht gestellt, sondern es wurden lediglich einzelne Gläubiger zeitlich nachfolgend, nämlich im Oktober 2018, zu Lasten der Gläubigergesamtheit befriedigt. 24 Dass und warum diese befriedigten Gläubiger für die Sanierung der zahlungsunfähigen Schuldnerin besonders bedeutsam gewesen sein könnten, um die Insolvenz der Schuldnerin doch noch abzuwenden, hat die Schuldnerin nicht dargelegt und ist auch nicht ersichtlich. Vielmehr hat sie Unterlagen vorgelegt, aus denen sich ergibt, dass z.B. eine der Zahlungsempfängerinnen, die SB S. Projektbau P. GmbH (vgl. Bl. 198 d.A.), ihre Bauleistungen mangelhaft erbracht hat (vgl. Bl. 235 S. 3 d.A.), aber dennoch bezahlt wurde. Dass dies ordnungsgemäßer Notgeschäftsführung entspricht und Teil eines sinnvollen Sanierungskonzeptes sein könnte, ist nicht nachvollziehbar. 25 Auch wurde nicht dargelegt, dass die ebenfalls bezahlte Planungsgesellschaft ihre weitere Tätigkeit von der Zahlung ausstehender Rechnungen bereits abhängig gemacht hätte oder überhaupt ein ernsthaftes, belastbares Sanierungskonzept bestand, wie durch zeitnahen Liquiditätszufluss die Befriedigung aller zu dieser Zeit offenen Gläubigerforderungen hätte gelingen sollen, z. B. weil ein erheblicher Baufortschritt mit zeitnahen Vergütungszeitpunkten realistisch zu erreichen gewesen wäre, wenn gerade die von der Schuldnerin bevorzugten Gläubiger weiterhin tätig geworden wären. c) 26 Nach dem hier noch anzuwendenden § 64 GmbH a.F. besteht die Erstattungspflicht der Geschäftsführung in Höhe der abgeflossenen Einzelzahlungen, hier somit 39.583,30 €. Damit sind die voraussichtlichen Massekosten, die der Insolvenzverwalter unbestritten auf ca. 23.000 € geschätzt hat, abgedeckt. 27 Grundsätzlich besteht auch nach § 15b Abs. IV S. 1 InsO die Vermutung, dass eine Rückzahlungspflicht des GmbH-Geschäftsführers in Höhe der einzelnen abgeflossenen Zahlungen besteht, so dass die Massekosten hier auch nach neuem Recht aller Wahrscheinlichkeit nach in voller Höhe gedeckt sein werde, zumal keine Anhaltspunkte von der Schuldnerin vorgetragen oder erkennbar sind, die die Annahme stützen würden, dass der Anspruch gegen den Geschäftsführer auf Schadenersatz geringer ausfallen wird als die befriedigten Einzelforderungen. 28 Der Geschäftsführer hat hier einzelne Gläubiger befriedigt. Für die Gesamtgläubigerschaft sind insoweit keine vermögenswerten, massemehrenden Vorteile entstanden. Die Quote aller übrigen Gläubiger wurde dadurch vielmehr gemindert. Denn massemehrende, zeitgleiche oder zukünftige Gegenleistungen wurden durch die Zahlungen soweit erkennbar nicht erzielt. Vielmehr wurden nach den von der Schuldnerin vorgelegten Unterlagen bereits im Juni 2018 erfolgte Warenlieferungen nachträglich bezahlt (Bl. 233 S. 3 (Mauerzubehör), Bl. 235 (Betonlieferungen von TBN T. und R. K.)), sowie Dienstleistungen wie Mietrückstände und Planungsleistungen ausgeglichen (Bl. 235 d.A.). Der Schuldner hat zwar behauptet, aber nicht schlüssig und substantiiert vorgetragen, dass und wie durch die Befriedigung dieser zurückliegend bereits erfüllten Gegenleistungen auch nur die Aussicht bestand, den Gesamtschaden für die Gläubigerschaft zu verringern. d) 29 Der Insolvenzverwalter hat unbestritten dargetan, dass die Bonität des Geschäftsführers der Schuldnerin eine Durchsetzung der Ansprüche erfolgreich erscheinen lässt. Für die Prozessführung kann Prozesskostenhilfe in Anspruch genommen werden. 4. 30 Die Voraussetzungen zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens sind somit vorliegend erfüllt. Die Beschwerde der Schuldnerin gegen den Insolvenzeröffnungsbeschluss war daher zurückzuweisen. 31 Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO i.V. m. § 4 InsO. Der Gegenstandswert bestimmt sich nach § 58 I GKG. 32 Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung ohne grundlegende Bedeutung für die Rechtsfortbildung oder Rechtsvereinheitlichung. Die Rechtsbeschwerde war daher nicht zuzulassen.