312 O 177/19

Aussetzung wegen Vorlage zulässiger Auslegungsfragen zum Schutzmerkmal und Barcode bei Parallelimporten • Das Verfahren wird ausgesetzt, da Vorabentscheidungsfragen an den EuGH zu Art. 9 Abs.2, Art.15 UMV in Verbindung mit Art.54 lit. o), 47a RL 2001/83/EG und Art.5 Nr.3 VO 2016/161 entschieden werden müssen. • Die Zulässigkeit der Weiterverwendung originaler äußerer Umhüllungen durch Parallelimporteure hängt davon ab, ob Sicherheitsmerkmale und das individuelle Erkennungsmerkmal gemäß EU-Recht so anzubringen sind, dass sichtbare Öffnungsspuren ausgeschlossen werden müssen. • Kann die Verpflichtung bestehen, den Barcode unmittelbar auf die Verpackung aufzudrucken, kann dies ein Umpacken in neue äußere Umhüllungen rechtfertigen und Einschränkungen der Markenerschöpfung bewirken. Die Klägerin (markennutzungsberechtigt) vertreibt die Arzneimittel V. 200 mg und V. 400 mg in Originalaußenverpackungen mit Manipulationsvorrichtung. Die Beklagte importiert parallel dieselben Arzneimittel aus dem EU-Ausland und will sie nach gesetzlicher Überprüfung in Deutschland in neu verpackten Ausstattungen in Verkehr bringen. Zum Vertrieb muss die Beklagte die Originalverpackung öffnen; danach plant sie entweder Aufkleber mit Kennzeichnungen anzubringen oder die Ware in eine neue äußere Umhüllung umzupacken. Die Klägerin verlangt Unterlassung aus Art.9 Abs.2 UMV und beruft sich auf nicht erschöpfte Markenrechte, weil Manipulationsvorrichtungen und das individuelle Erkennungsmerkmal (UI/Barcode) verletzt würden. Die Beklagte behauptet, Aufkleberhaftung und Aufdruck des Barcodes auf der originalen Verpackung seien technisch nicht zuverlässig, so dass nur Neuverpackungen den Anforderungen genügen. Das Gericht hält die Auslegung zahlreicher EU-Normen für entscheidungserheblich und hat daher dem EuGH mehrere Fragen vorgelegt. • Verfahrensaussetzung geboten, weil die Entscheidung davon abhängt, wie Art.9 Abs.2 und Art.15 UMV in Verbindung mit Art.54 lit. o), 47a RL 2001/83/EG und Art.5 Nr.3 VO 2016/161 auszulegen sind. • Erforderlich ist zu klären, ob das Ersetzen bzw. Wiederanbringen gleichwertiger Sicherheitsmerkmale durch den Parallelhändler sichtbare Öffnungsspuren hinterlassen darf, ohne eine marktabschottende Wirkung und damit eine Beschränkung der Markenerschöpfung zu erzeugen. • Es ist zu prüfen, ob die Sichtbarkeit von Öffnungsspuren erst nach eingehender Prüfung durch Großhändler/Apotheken oder erst beim Patienten relevant ist für die Beurteilung der Verkehrsfähigkeit. • Zu klären ist, ob Art.5 Nr.3 VO 2016/161 vorschreibt, dass der Barcode als individuelles Erkennungsmerkmal unmittelbar auf die Verpackung aufgedruckt sein muss, sodass ein Aufbringen mittels äußerem Aufkleber nicht genügt. • Die Beantwortung dieser Fragen ist entscheidend dafür, ob das Weiternutzen der originalen äußeren Umhüllung mit Überkleben/Neubesiegeln zulässig ist oder ein Umpacken in eine neue äußere Umhüllung erforderlich wird. • Kommt der EuGH zu der Auffassung, dass unmittelbarer Aufdruck und fehlende sichtbare Öffnungsspuren zwingend sind, steht der Beklagten wegen gesetzlicher Anforderungen an Sicherheitsmerkmale und Barcode die Verwendung neuer Umhüllungen zu. • Steht demgegenüber fest, dass vergleichbare Sicherheitsmerkmale auch durch Aufkleben oder neu angebrachte Vorrichtungen erfüllbar sind und sichtbare Spuren nicht zu einer künstlichen Abschottung führen, bleibt der Unterlassungsanspruch der Klägerin möglich. Das Landgericht hat das Verfahren ausgesetzt und die Aussetzung begründet mit der Vorlage mehrerer Rechtsfragen an den Gerichtshof der Europäischen Union zur Auslegung von Art.9 Abs.2, Art.15 UMV in Verbindung mit Art.54 lit. o), 47a RL 2001/83/EG und Art.5 Nr.3 VO 2016/161. Entscheidend ist, ob Sicherheitsmerkmale und das individuelle Erkennungsmerkmal so anzubringen sind, dass sichtbare Öffnungsspuren ausgeschlossen werden müssen und ob der Barcode unmittelbar aufgedruckt sein muss. Je nachdem, wie der EuGH diese Fragen beantwortet, kann der Klägerin ein Unterlassungsanspruch zustehen oder die Beklagte berechtigt sein, aus Gründen der Arzneimittelsicherheit und der zwingenden Umsetzung der EU-Vorschriften in Deutschland in neue äußere Umhüllungen umzupacken. Das Gericht hat daher eine Vorabentscheidung eingeholt, bevor über den geltend gemachten Unterlassungsanspruch entschieden wird. Die konkrete Rechtsfolge für die Parteien hängt von der EuGH-Auslegung ab.