318 S 96/11

Leitsatz: Die Wiedergabe eines eindeutigen Abstimmungsergebnisses im Versammlungsprotokoll ohne Zusätze oder vorherigen Erörterungen zum erforderlichen Quorum erfüllt die Voraussetzung einer konkludenten Beschlussverkündung (vgl. BGH, 23. August 2001, V ZB 10/01, ZMR 2001, 809).(Rn.23) Der Rechtsstreit ist in der Hauptsache in Höhe eines Betrages von € 2.518,50 erledigt. Das Urteil des Amtsgerichts Hamburg-Blankenese vom 16. März 2011 - Az. 539 C 42/10 - ist in Höhe eines weiteren Betrages von € 1.745,69 nebst Zinsen hierauf in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 14. August 2010 wirkungslos. Im Übrigen wird die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Hamburg-Blankenese vom 16. März 2011 - Az. 539 C 42/10 - zurückgewiesen. Von den Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz tragen die Klägerin 26% und die Beklagte 74%. Von den Kosten des Berufungsverfahren tragen die Klägerin 18% und die Beklagte 82%. I. Die Parteien streiten um die Zahlung der Beklagten von Wohngeld und auf eine Sonderumlage. Wegen des Sachverhalts wird Bezug genommen auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil des Amtsgerichts (§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO), die keiner Ergänzung bedürfen. Das Amtsgericht hat die Beklagte mit seinem Urteil vom 16. März 2011 (Bl. 85 d.A.) - unter Abweisung der Klage im Übrigen bei einer Kostenverteilung von 10% (Klägerin) zu 90 % (Beklagte) - verurteilt, an die Klägerin € 9.410,69 nebst Zinsen zu zahlen. In den Entscheidungsgründen hat es dazu ausgeführt, dass die Beklagte aufgrund des Beschlusses der Eigentümerversammlung vom 18. Mai 2010 zu TOP 2 trotz dessen gerichtlicher Anfechtung „im Verfahren 539 C 27/10 (zurzeit LG Hamburg)" die in der Hausgeldabrechnung 2009 [vgl. Anlage K1, Bl. 4 d.A] erwähnte Nachzahlung in Höhe von € 1.745,69 schulde. Es sei nicht treuwidrig, wenn die Klägerin eine Nachzahlung realisiere. Selbst wenn die Abrechnung der Verwaltung nicht den Anforderungen der Rechtsprechung genüge, sei sie zunächst zu bedienen, was auch der Fall sei, wenn der Beschluss darüber mangels Rüge innerhalb der Frist des § 46 WEG in Bestandskraft erwachse. Der Anfechtungsklage komme eben auch kein Suspensiveffekt zu. Die Beklagte schulde darüber hinaus auch die anteilige (219/1.000stel) Sonderumlage aus dem beschlossenen Betrag von € 35.000,-. Aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme sei das Gericht davon überzeugt, dass zumindest am 23. Februar 2009 zu TOP 7a eine Abstimmung erfolgt sei, die Sonderumlage auf € 35.000,- festgelegt worden sei und lediglich drei Gegenstimmen („J ") vorhanden gewesen seien. Dies ergebe sich aus der Aussage des Zeugen S, wonach immer Stimmen ausgezählt und anschließend zumindest mitgeteilt worden sei, wenn der Antrag keine Mehrheit gefunden habe. Eine Durchsicht der Protokolle ergebe im Übrigen, dass durchgängig Abstimmungsergebnisse festgestellt worden und lediglich Antragsablehnungen dokumentiert worden seien. Sämtliche Beschlüsse im Protokoll ohne den Vermerk „Antrag abgelehnt" könnten und müssten daher als zumindest konkludent verkündet angesehen werden. Selbst der Zeuge J habe für die Versammlung am 23. Februar 2009 bekundet, dass es durch Händeheben zu der Feststellung gekommen sei, dass 70% der Eigentümer für den Antrag, eine Sonderumlage über € 35.000,- zu beschließen, gestimmt hätten. Demnach könne offen bleiben, ob es am 17. April 2009 zu TOP 6 zu einem wirksamen Beschluss über eine Mahnung der Beklagten und ob es am 21. September 2009 zu TOP 4 zu einem inhaltsgleichen Zweitbeschluss gekommen sei. Zur konkludenten Feststellung eines Beschlusses habe sich auch das OLG Celle zutreffend geäußert. Ferner sei der Verteilungsschlüssel im Beschlussantrag zutreffend angegeben worden. Es sei anerkannt, dass eine Ausweisung nicht notwendig sei, wenn der Anteil leicht berechenbar sei. Gegen dieses Urteil, der Beklagten über ihren Prozessbevollmächtigten zugestellt am 18. März 2011 (Bl. 94 d.A.), hat diese mit anwaltlichem Schriftsatz vom 18. April 2011 - Eingang bei Gericht am selben Tag per Telefax (Bl. 107 d.A.) - Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 18. Mai 2011 - Eingang bei Gericht am selben Tag per Telefax (Bl. 112 d.A.) - begründet. Die Beklagte macht mit ihrer Berufung geltend, dass die Klägerin weder den Nachzahlungsbetrag aus der Abrechnung für 2009 noch den Betrag aus der anteiligen Sonderumlage beanspruchen könne. Wegen der Wohngeldnachforderung habe das Amtsgericht übersehen, dass sein Urteil vom 15. Dezember 2010 (Az. 539 C 27/10), mit dem der der Forderung zugrundliegende Beschluss zu TOP 2 der Versammlung vom 18. Mai 2010 für ungültig erklärt worden sei, rechtskräftig geworden sei. Die Klägerin habe gegen dieses Urteil keine Berufung eingelegt. Hinsichtlich der Sonderumlage fehle es, was das Amtsgericht jedoch zu Unrecht anders gesehen habe, an einem Beschluss. Das Amtsgericht habe nach durchgeführter Beweisaufnahme zwar angenommen, dass ein entsprechender Beschluss gefasst und verkündet worden sei. Es habe seine Beweiswürdigung aber nur auf die Zeugen J und S gestützt, nicht aber auf die Aussage ihres Prozessbevollmächtigten und die weiteren streitbehafteten Beschlüsse. Zwar könne, so die Beklagte weiter, ein Abstimmungsergebnis auch konkludent verkündet werden; dies sei hier aber nicht der Fall gewesen. Lediglich die Abstimmungsergebnisse seien im Protokoll festgehalten worden, wobei diese ebenfalls nicht verkündet worden seien. Im Übrigen gebe es auch Beschlüsse, zu denen negative Ergebnisse im Protokoll festgehalten seien. Die Klägerin habe zudem auch übersehen, dass sie, die Beklagte, auf die Sonderumlage ihren Kostenanteil von € 2.518,50 bereits - was zwischen den Parteien unstreitig ist - am 25. Oktober 2010 an die Verwaltung überwiesen habe. Weitere € 3.942,- habe sie anteilig für ihre Sonderumlage und auf Reparaturkosten an die Verwaltung überwiesen, allerdings nur deswegen, um eine Sicherungsvollstreckung aus dem angefochtenen Urteil zu vermeiden. Ferner habe die Klägerin die Sonderumlage bislang nicht abgerechnet und deren Verwendung nicht belegt. Auch enthalte der zugrundeliegende Beschluss keinen Verwendungszweck und offenbar hätten auch andere Miteigentümer, so die Beklagte weiter, die hier von ihr eingeforderte Sonderumlage nicht gezahlt. Die Beklagte beantragt, das am 16. März 2011 verkündete Urteil des Amtsgerichts Hamburg-Blankenese - Az. 539 C 42/10 - aufzuheben und die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung des Amtsgerichts. In der mündlichen Verhandlung vor der Kammer vom 25. Januar 2012 hat die Klägerin mit Zustimmung der Beklagten - unter Protest gegen die Kosten - die Klage in Höhe von € 1.745,69 nebst anteiliger Zinsen (restliches Hausgeld 2009) zurückgenommen. In Höhe eines weiteren Betrages von € 2.518,50 haben die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt. Insoweit wird Bezug genommen auf den Inhalt des Protokolls der Sitzung von 25. Januar 2012. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien im Berufungsverfahren eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. II. Die zulässige Berufung hat, soweit über sie noch zu entscheiden ist, in der Sache keinen Erfolg. 1. Die Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 517, 519 und 520 Abs. 3 ZPO. Auch die nach § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO erforderliche Beschwer ist überschritten. 2. Soweit die Klägerin ihre Klage in der mündlichen Verhandlung vor der Kammer teilweise über einen Betrag von € 1.745,69 mit Zustimmung der Beklagten, also in zulässiger Weise zurückgenommen hat, ist die Rechtshängigkeit des dieser Forderung zugrunde liegenden Anspruchs (Wohngeld 2009 nebst anteiliger Verzugszinsen) entfallen; insoweit war nur noch über die Kosten zu entscheiden. Die Wirkungslosigkeit des angefochtenen Urteils war insoweit klarstellend auszusprechen, § 269 Abs. 3 ZPO. Auch soweit die Parteien den Rechtsstreit in Höhe eines weiteren Betrages von € 2.518,50 in der Verhandlung vom 25. Januar 2012 übereinstimmend für erledigt erklärt haben - was aus Gründen der Klarstellung in den Tenor der Entscheidung der Kammer aufzunehmen war -, hat die Kammer insoweit nur noch über die Kosten des Rechtsstreits zu entscheiden, vgl. § 91a Abs. 1 ZPO. 3. Soweit mit der Berufung der Beklagten von der Kammer über die daher noch rechtshängige Forderung in der Hauptsache zu entscheiden ist - Zahlung auf die Sonderumlage von anteilig noch € 5.146,50 -, hat das Rechtsmittel keinen Erfolg und führt zur Zurückweisung der Berufung. Die Beklagte vermag mit Ihren Einwendungen gegen das angefochtene Urteil hinsichtlich der Einforderung der anteiligen Sonderumlage nicht durchzudringen; sie trifft hier eine Zahlungspflicht. a) Das Amtsgericht hat insoweit zu Recht und mit zutreffender Begründung darauf abgestellt, dass die Klägerin ihre Forderung in Höhe von noch € 5.146,50 (ursprünglicher Betrag von € 7.665,00 reduziert um den übereinstimmend für erledigt erklärten Anteil von € 2.518,50) auf den Beschluss der Eigentümerversammlung vom 23. Februar 2009 zu TOP 7a zu stützen vermag. Die - auch noch im Berufungsverfahren aufrechterhaltene - Behauptung der Beklagten, insoweit sei eine Verkündung des Beschlusses nicht erfolgt, geht ins Leere. Die insoweit maßgebliche Entscheidung des BGH (vgl. dazu NZM 2001, 961) zu der Frage, wann von einer konkludenten Verkündung des Beschlussergebnisses auszugehen ist, hat das Amtsgericht zutreffend gewürdigt. Danach genügt „für die Annahme einer konkludenten Feststellung In der Regel die bloße Wiedergabe des für sich genommen eindeutigen Abstimmungsergebnisses im Versammlungsprotokoll (...), es sei denn, dass sich das hieraus folgende Beschlussergebnis nach den zu berücksichtigenden Umständen, insbesondere auf Grund der protokollierten Erörterungen in der Eigentümerversammlung, vernünftigerweise in Frage stellen lässt. Allein aus dem Fehlen einer Beschlussfeststellung im Protokoll lässt sich hiernach regelmäßig noch nicht schließen, dass ein Beschluss nicht zustande gekommen ist, im Zweifel wird vielmehr bei einem protokollierten klaren Abstimmungsergebnis von einer konkludenten Beschlussfeststellung auszugehen sein." Auch nach dem Ergebnis der durch das Amtsgericht durchgeführten Beweisaufnahme lässt sich vorliegend nicht in Frage stellen, dass die Wiedergabe des Abstimmungsergebnisses „7 Ja Stimmen - 3 Nein Stimmen ( J )" dem tatsächlichen Beschlussergebnis widerspricht. Dessen ausdrücklicher Feststellung bedurfte es vorliegend jedoch nicht. Dem Protokoll der Versammlung vom 23. Februar 2009 (vgl. dazu Anlage B4, Bl. 29 d.A.) - insbesondere im Zusammenhang mit der „Beschlussfassung" zu TOP 7 - lässt sich nichts dafür entnehmen, dass entweder gar kein Beschluss oder dieser nicht mehrheitlich positiv gefasst worden ist. Das wäre etwa dann der Fall gewesen, wenn es im Protokoll im Anschluss an das Ergebnis der Abstimmung geheißen hätte: „Ein Beschluss wurde abgelehnt" oder „Ein Beschluss wurde nicht gefasst". An einem solchen Inhalt, der im offenen Widerspruch zum bloßen Abstimmungsergebnis stehen würde, fehlt es hier in dem Versammlungsprotokoll. Auch die Aussagen der vom Amtsgericht in erster Instanz vernommenen Zeugen stehen dieser Würdigung hier nicht entgegen: der Prozessbevollmächtigte der Beklagten vermochte zur Versammlung vom 23. Februar 2009 keine Angaben zu machen. Der Zeuge J hat zu der Versammlung angegeben, dass der Verwalter - entsprechend der Protokolllage - durch Händeheben festgestellt habe, dass 70% für den Antrag und 30% (J ) dagegen gewesen seien. Dass der Verwalter daraufhin erklärt habe, ein Beschluss sei nicht gefasst oder nicht mehrheitlich zustande gekommen, hat der Zeuge nicht bekundet. Dass der Verwalter nach seiner Aussage nicht ausdrücklich erwähnt habe, dass die Sonderumlage über € 35.000,- damit beschlossen sei, schadet indes nicht (s.o.). Und der Zeuge S hat jedenfalls die Behauptung der Beklagten, er habe die Beschlüsse nicht verkündet, nicht bestätigt. Aus seiner Aussage lässt sich auch nichts für die Annahme herleiten, er habe entgegen dem tatsächlichen Abstimmungsergebnis erklärt, ein Beschluss sei nicht gefasst oder zustande gekommen. b) Der Anspruch der Klägerin auf Zahlung des (anteiligen) Sonderumlagebetrages ist nicht wegen Erfüllung teilweise erloschen, vgl. § 362 Abs. 1 BGB. Die Beklagte hat im Berufungsverfahren zwar unwidersprochen vorgetragen, sie habe auf die Sonderumlage weitere € 3.942,- gezahlt; dieses - unstreitige - Vorbringen hat die Kammer ihrer Entscheidung zugrunde zu legen (BGH, NJW 2008, 3434). Der Erfüllungswirkung dieser Zahlung steht aber entgegen, dass die Beklagte jene zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus dem vom Amtsgericht für vorläufig vollstreckbar erklärten Urteil geleistet hat. Solchen Zahlungen kommt erst mit der Verkündung des (Berufungs-)Urteils Erfüllungswirkung zu, weil erst dann die Rechtskraft eintritt. Der Vorbehalt, unter dem die Zahlung geleistet worden ist - Bestehen der Zahlungspflicht -, war zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor der Kammer noch in der Schwebe (vgl. BGH, NJW 1990, 2756). Und soweit die Beklagte noch weiter geltend gemacht hat, sie habe "auf die Instandhaltungsrücklage in dem Zeitraum 01.01.2009 bis 31.10.2010" noch weitere € 1.204,50 gezahlt, vermag sie damit eine (teilweise) Erfüllung ihrer Leistungspflicht betreffend die Sonderumlage nicht zu begründen. Die Klägerin verlangt von der Beklagten keine Zahlung auf die Instandhaltungsrücklage, gestützt auf einen genehmigten Wirtschaftsplan oder eine genehmigte Jahresabrechnung, sondern auf Zahlung einer anteiligen Sonderumlage; darauf hat die Beklagte insoweit nicht gezahlt. 3. Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 91 Abs. 1, 91a Abs. 1 und 269 Abs. 3 S. 2 ZPO. Soweit die Klägerin ihre Klage in Höhe von € 1.745,69 zurückgenommen hat, hat sie die Kosten zu tragen. Soweit die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache betreffend einen Anteil der eingeforderten Sonderumlage von € 2.518,50 übereinstimmend für erledigt erklärt haben, entsprach es unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes billigem Ermessen, unter Anwendung des § 91 a Abs. 1 ZPO der Beklagten anteilig die Kosten aufzuerlegen, weil sie bei streitiger Fortführung des Rechtsstreits aus den oben ausgeführten Gründen unterlegen gewesen wäre. Soweit die Berufung im Übrigen keinen Erfolg hat, folgt die Kostenlast der Beklagten aus § 91 ZPO. Eines Ausspruchs zur vorläufigen Vollstreckbarkeit bedarf es nicht, weil die Kammer die Revision nicht zulässt und die Nichtzulassungsbeschwerde ausgeschlossen ist, vgl. § 62 Abs. 2 WEG.