418 HKO 52/14

Leitsatz: 1. Ein Kommanditist, der sich als Kapitalanleger an einem sog. Zweitmarktfonds (hier: Schiffsfonds) in Form einer GmbH & Co. KG beteiligt und eine an ihn (als Ausschüttung) zurückgezahlte Einlage ohne entsprechende Verpflichtung erneut eingezahlt hat, kann als Insolvenzgläubiger in der Insolvenz der Fonds-KG keinen Rückzahlungsanspruch geltend machen und hat dementsprechend keinen Anspruch auf Feststellung eines Rückzahlungsanspruchs zur Insolvenztabelle. Ist wie hier die Fonds-KG insolvent, führt dies dazu, dass sich der beklagte Insolvenzverwalter darauf berufen darf, dass einer Feststellung der angemeldeten Forderung die dolo-agit-Einrede entgegensteht. Denn der Kapitalanleger müsste im Falle einer Zuerkennung des Anspruchs zugleich die Rückzahlung ihrerseits im Rahmen seiner Kommanditistenhaftung (§ 172 Abs. 4 HGB) erstatten.(Rn.60) 2. Es kann deshalb offen bleiben, ob dem Kläger eine analoge Anwendung von § 30 GmbHG analog entgegenzuhalten ist, und ob es sich bei der klägerisch geltend gemachten Forderung überhaupt um eine Insolvenzforderung nach § 38 InsO handelt oder ob Zahlungen an die Gesellschafter nach § 199 Abs. 1 InsO erst dann erfolgen können, nachdem die Insolvenzgläubiger nach § 38 InsO und die Nachranggläubiger gemäß § 39 InsO jeweils vollständig befriedigt worden sind.(Rn.67) Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. I. Die Klage ist unbegründet 1. Der Anspruch ergibt sich nicht aus § 812 BGB. a) Zwar hat der BGH in den Urteilen vom 12.03.2014 (DS-Rendite-Fonds Nr. 38 und 39, Az.: 11 ZR 73/11 und 74/11) und vom 01.07.2014 (Az.: 11 ZR 72/12) entschieden, dass die dortigen an Schiffsfonds-KG beteiligten Kommanditisten grundsätzlich ein Anspruch auf Rückzahlung der von ihnen zurückgezahlten Ausschüttungen haben (§ 812 BGB). Insbesondere hat der BGH dort entschieden, dass im Innenverhältnis zwischen den Gesellschaftern einer KG Grundsatz der Kapitalerhaltung nicht gelte. b) Diese Urteile ergingen aber in Fällen, in denen noch nicht das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Fonds-KG eröffnet worden war. Dagegen ist die Fonds-KG im vorliegenden Fall insolvent. Dies führt hier dazu, dass sich der beklagte Insolvenzverwalter darauf berufen darf, dass einer Feststellung der angemeldeten Forderung die dolo-agit-Einrede entgegensteht. Denn die Klägerin müsste im Falle einer Zuerkennung des Anspruchs zugleich ihrer Rückzahlung ihrerseits im Rahmen ihrer Kommanditistenhaftung (§ 172 IV HGB) erstatten. Dass die der Klägerin seinerzeit gewährten Ausschüttungen wirtschaftlich vom Gewinn der KG gedeckt gewesen sind, hat diese nicht dargelegt. Der Beklagte lässt zu Recht darauf hinweisen, dass sich bei einer Feststellung des geltend gemachten Anspruchs zur Tabelle die Summe der festgestellten Forderungen und damit auch diejenige der insgesamt zu beachtenden Gläubigerforderungen erhöhen würde. Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass vor Insolvenzeröffnung Rückzahlungen der Gesellschafter in Gesamthöhe von ca. EUR 4,6 Mio. geleistet wurden. Mit dem gleichen Recht wie die Klägerin könnten diese ihre diesbezüglichen Rückzahlungsansprüche zur Tabelle feststellen lassen, was dazu führen würde, dass die Masse –- unabhängig von der Frage, ob sie zum gegenwärtigen Zeitpunkt, in dem das Insolvenzverfahren noch läuft, zur Gläubigerbefriedigung, insbesondere zur Befriedigung der finanzierenden Bank sowie öffentlich-rechtlicher Gläubiger reicht –- bei weitem nicht zur Befriedigung der Drittgläubiger reichen würde. Hieraus folgt, dass die Rückzahlungen der Ausschüttungen zur Wiederherstellung der Haftsumme und zur Befriedigung der Drittgläubiger benötigt werden (vgl. BGH, Urt. v. 22.3.2014, II ZR 224/08, R 18+19). Die Feststellung des Anspruches würde also in all diesen Fällen zu einer Rückzahlung der Einlage im Sinne des § 172 Abs. 4 Satz 1 HGB an die Anleger führen. Hieraus würde sich wiederum ein Anspruch der Insolvenzmasse in Höhe der Auszahlung gegen die Gesellschafter aus §§ 172 Abs. 4, 171 Abs. 2 HGB ergeben, da die gesamte Insolvenzmasse dann jedenfalls nicht zur Begleichung der Gläubiger-Forderungen ausreichen würde. Da es unstreitig ist, dass die Summe der an die Anleger geleisteten Rückzahlungen die Forderungen der Drittgläubiger bei weitem übersteigt, kam es nicht auf die Frage an, ob der Beklagte ansonsten die Voraussetzungen der §§ 171, 172 HGB substantiiert dargetan hat. c) Die Klägerin kann nicht einwenden, sie werde als rechtstreue Anlegerin gegenüber denjenigen Anlegern benachteiligt, die bisher nicht ihre Ausschüttungen zurückgezahlt haben. Der Zweck des Insolvenzverfahrens liegt zunächst in der Befriedigung der Drittgläubiger. Dieser Zweck würde vereitelt, wenn deren Forderungen im gleichen Range konkurrieren müssten mit der Rückzahlungsforderung der Kommanditisten. Erst dann, wenn sich nach materieller Voll-Einzahlung der Hafteinlagen aller Kommanditisten ein Überschuss ergibt, mag darüber zu entscheiden sein, wie ein solcher aufzuteilen wäre und wie dann insoweit eine Gleichbehandlung der Ansprüche der Gesellschafter im Rahmen von § 39 I Nr. 5 InsO zu wahren ist. d) Da sich der Beklagte zu Recht auf die dolo-agit-Einrede berufen kann, konnte hier offen bleiben, ob die Klägerin (rechtsgrundlos) „ausschließlich aufgrund gekündigter Darlehen“ gezahlt hat oder –- jedenfalls auch –- zur Wiederauffüllung des Haftkapitals bzw. zur Rückführung ihrer Einlage (wobei einer möglicherweise eher zufälligen Übernahme bestimmter Formulierungen im Rahmen des Ausfüllens von Überweisungsträgern keine zu große Auslegungsbedeutung beigemessen werden sollte). Es konnte auch offen bleiben, ob die BGH-Urteile vom 12.03.2014 zu den DS-Rendite-Fonds Nr. 38 und 39 (Az.: 11 ZR 73/11 und 74/11) und vom 01.07.2014 (Az.: 11 ZR 72/12) auf den Fall einer gewerblich auftretenden Anlegerin wie hier übertragbar sind (wobei dieser Umstand in den Entscheidungen des BGH nicht Gegenstand vertiefter Erörterung war). Es konnte schließlich auch offen bleiben, ob der Klägerin eine analoge Anwendung von § 30 GmbHG analog entgegenzuhalten ist, und ob es sich bei der klägerisch geltend gemachten Forderung überhaupt um eine Insolvenzforderungen nach § 38 InsO handelt oder ob Zahlungen an die Gesellschafter nach § 199 Abs. 1 InsO erst dann erfolgen können, nachdem die Insolvenzgläubiger nach § 38 InsO und die Nachranggläubiger gemäß § 39 InsO jeweils vollständig befriedigt worden sind. 2. Der Anspruch ergibt sich auch nicht aus § 110 HGB. Zu Unrecht beruft sich die Klägerin insoweit auf die Entscheidung des BGH vom 20.6.05, Az. II ZR 252/03. Nach dieser Entscheidung erbringen solche Kommanditisten, deren Kapitalkonto durch gesellschaftsvertraglich zugelassene Ausschüttungen negativ geworden ist und die zur Abwendung einer Krisensituation der Gesellschaft ohne rechtliche Verpflichtung die Entnahmen an die Kommanditgesellschaft zurückzahlen, ein die Erstattungspflicht der Gesellschaft nach § 110 HGB auslösendes Sonderopfer (ungeachtet des Umstand, dass sie in einem etwaigen späteren Insolvenzverfahren im Außenverhältnis nicht nach § 172 Abs. 4 HGB in Anspruch genommen werden können). Diese Entscheidung ist auf den vorliegenden Fall bereits deshalb nicht übertragbar, weil die Zahlungen der Klägerin nicht „zur Abwendung einer Krisensituation der Gesellschaft“ erfolgt sind, sondern schon rein zeitlich zum Teil lange vor der Insolvenz. 3. Mangels Verzugs hat die Klägerin auch keinen Anspruch auf Erstattung der vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstandenen Kosten. II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Beschluss Der Streitwert beläuft sich auf Euro 19.377,99. Der vorläufige Streitwert errechnet sich aus der Multiplikation der zur Tabelle angemeldeten Forderung mit der Insolvenzquote, vorliegend Euro 19.377,99. Die Klägerin begehrt die Feststellung einer Insolvenzforderung. Die Klägerin ist Teil des Fondshauses HTB. Diese ist Initiatorin von zahlreichen Zweitmarktfonds, deren Geschäftsmodell darin besteht, auf dem sog. Zweitmarkt Anteile von geschlossenen Fonds von Ersterwerbern zu erlangen. Die Zweitmarktfonds, vorliegend die Klägerin, ist damit Anlegerin in zahlreichen sog. Zielfonds, wie der vorliegenden Insolvenzschuldnerin. Die Geltendmachung der Forderung der Klägerin geschieht vor dem Hintergrund der Entscheidungen des BGH vom 12.03.2013 (II ZR 73/11 und II ZR 74/11). Der BGH hat dort festgestellt, dass die in den Gesellschaftsverträgen der DS Rendite Fonds 38 und 39 verwendeten Klauseln keinen Rechtsgrund darstellen, um Ausschüttungen von Anlegern zurückzuverlangen. Anleger forderten in Folge der BGH-Entscheidungen - gestützt auf § 812 BGB - die Rückzahlung von an die Insolvenzschuldnerin zurückbezahlten Ausschüttungen. 1. Im vorliegenden Fall ist die Klägerin Gesellschafterin der insolventen DS-Rendite-Fonds Nr. 52 MS C.C. GmbH & Co. Containerschiff KG (im Folgenden Insolvenzschuldnerin oder Schuldnerin). Die Klägerin hat durch Beteiligungsübertragungsvertrag von einem Ersterwerber die Beteiligung an der Insolvenzschuldnerin erworben. Komplementärin der Insolvenzschuldnerin ist die DS-Rendite-Fonds Nr. 52 MS C.C. GmbH. Am 4.10.2013 eröffnete das AG Hamburg das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Komplementärin DS-Rendite-Fonds Nr. 52 C.C. GmbH und bestellte den Beklagten zum Insolvenzverwalter (Aktenzeichen 67a IN 365/13). Der Insolvenzverwalter ermittelte Aktiva der DS-Rendite-Fonds Nr. 52 MS C.C. GmbH in Gesamthöhe von EUR 27.160,78. Weitere Vermögenswerte der DS-Rendite-Fonds Nr. 52 MS C.C. GmbH bestehen nicht. Im Gesellschaftsvertrag der KG heißt es in § 11 Abs. 3: „Unabhängig von einem im Jahresabschluss ausgewiesenen Gewinn oder Verlust schüttet die Gesellschaft für den Fall, dass die Liquiditätslage es zulässt, ab 1995 einen Betrag in Höhe von voraussichtlich 7% in den Jahren 1995 - 2000 7,5% 2001 8% 2002 9% 2003 10% 2004…“ Vorgerichtlich und vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens zahlte die Klägerin Ausschüttungen, die sie früher nach § 11 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags erhalten hatte, an die Insolvenzschuldnerin in Höhe von Euro 36.967,30 zurück. Die Rückzahlung der Ausschüttungen erfolgten in einem Zeitraum vom 10.09.2010 bis zum 07.11.2012 (Zahlungsbelege Anlagenkonvolut K 2). Auf Aufforderung sind vor Insolvenzeröffnung Rückzahlungen der Gesellschafter in Gesamthöhe von ca. EUR 4,6 Mio. geleistet worden. Auszahlungen an Gesellschafter in Gesamthöhe von rund TEUR 800 sind noch nicht an die Schuldnerin zurückgezahlt worden. Am 27.08.2013 eröffnete das AG Hamburg das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin und bestellte den Beklagten zum Insolvenzverwalter (Aktenzeichen 67a IN 294/13). Die Kosten des Insolvenzverfahrens (§ 209 Abs. 1 Nr. 1 lns0) werden voraussichtlich mindestens ca. EUR 200.000,00 netto zzgl. Umsatzsteuer betragen. Auf dem in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eingerichteten Anderkonto wird derzeit eine Masse in Höhe von EUR 2.010.499,81 verwaltet. Weitere liquidierbare Aktiva (außer Forderungen gegen die Kommanditisten aus § 172 Abs. 4 HGB) sind nach Angaben des Beklagten nicht ersichtlich. Es sind Forderungen in Höhe von rund 4.500,- EUR zur Insolvenztabelle festgestellt. Weitere angemeldete Forderungen sind nach Angaben des Insolvenzverwalters derzeit bestritten oder noch nicht im Rahmen eines nachträglichen Prüfungstermins geprüft: - Die Stadt D. hat eine Forderung in Höhe von EUR 569.865,00 (Gewerbesteuer) zur Insolvenztabelle angemeldet. - Das Land N.-W. hat eine Forderung in Höhe von EUR 56.726,20 (Umsatzsteuer) zur Insolvenztabelle angemeldet. Beide Forderungen werden nach Angaben des Insolvenzverwalters voraussichtlich in voller Höhe festgestellt werden. Ein nachträglicher Prüfungstermin hat noch nicht stattgefunden. Am 14.10.2013 meldete die Klägerin ihre streitgegenständlichen Forderungen (mit Nebenforderungen) zur Insolvenztabelle wie folgt an: „Hauptforderung nach § 38 InsO: Euro 36.967,30“ (Anlage K 1). Im Prüfungstermin am 13.11.2013 wurde die Forderung vom Beklagten in voller Höhe bestritten. Die Klägerin ist der Auffassung, ihre Rückzahlungen seien ohne Rechtsgrund erfolgt und damit gem. § 812 I 1 BGB zurückzufordern. Die Klägerin behauptet, in den Schreiben der Komplementär-GmbH, in denen die Anleger zur Rückzahlung aufgefordert wurden, sei von „darlehensweise gewährten Ausschüttungen " die Rede gewesen (vgl. Anlage K 3). Die Klägerin habe daher „ausschließlich aufgrund gekündigter Darlehen“ gezahlt. Die Klägerin habe nicht gezahlt, um ihr Haftkapital wieder aufzufüllen. Den Anlegern sei primär mitgeteilt worden, dass es sich bei den Ausschüttungen um Darlehen gehandelt habe, welche nunmehr gekündigt würden. Eine Auslegung der Klauseln sei im vorliegenden Fall angesichts der BGH-Urteile vom 12.03.2014 zu den DS-Rendite-Fonds Nr. 38 und 39 (Az.: 11 ZR 73/11 und 74/11) und vom 01.07.2014 (Az.: 11 ZR 72/12) zu einem weiteren DS-Rendite-Fonds nicht erforderlich. Die Forderung der Klägerin sei dem Rang des § 38 InsO zuzuordnen. Einen Grundsatz der (im Innenverhältnis wirkenden) Kapitalerhaltung kenne das KG-Recht nicht. Die Gesellschafter könnten im Innenverhältnis untereinander und zur Gesellschaft ihre Rechtsverhältnisse insoweit frei gestalten. Zu den Voraussetzungen der §§ 171, 172 HGB habe die Beklagte nichts dargetan. Ein derartiger Anspruch bestehe auch gar nicht. Soweit der Insolvenzverwalter die Ansprüche der Gläubiger geltend mache, müsse er jede Forderung, die zur Tabelle angemeldet wurde, hinreichend substantiieren und die Historie ihrer Entstehung sowie ihrer Fälligkeit darstellen. Deshalb könne sich der Beklagte auch nicht auf die dolo-agit-Einrede berufen. Die Klägerin sei eine rechtstreue Anlegerin, die, anders als viele andere Anleger, der Aufforderung der vormaligen Schuldnerin Forderung geleistet und Ausschüttungen an die jetzige Insolvenzschuldnerin zurückbezahlt habe. Im Kern drehe es sich um die Frage, ob der Grundsatz der Gesellschaftergleichbehandlung durch den Insolvenzverwalter mit zu berücksichtigen sei oder ob jeder Anleger seine Rechte selbst durchzusetzen versuche. Der Insolvenzverwalter sei die richtige Instanz, um nicht nur die Interessen der Gläubiger durchzusetzen, sondern auch dem Grundsatz der Gesellschaftergleichbehandlung zu entsprechen. Der Insolvenzverwalter könne die zur Tabelle festgestellten Forderungen (wenn die weiteren Voraussetzung der §§ 171, 172 HGB vorlägen) - nach Berechnung einer entsprechenden Quote - gegenüber den anderen Anlegern durchsetzen, die bislang keine Ausschüttung zurückbezahlt hätten, d.h. der Insolvenzverwalter könne den Rückzahlungsanspruch gem. § 172 Abs. 4 HGB von jedem Anleger, also auch solchen Anlegern, die nur teilweise oder gar nicht zurückbezahlt hätten, einheitlich einfordern. Der Insolvenzverwalter würde in diesem Fall, was § 172 HGB nicht vorsieht, den Grundsatz der Gesellschaftergleichbehandlung bedienen können. So habe auch in dem Insolvenzverfahren DS-Rendite-Fonds Nr. 36 MS C.B. GmbH & Co. Containerschiff KG (Az.: 67 a IN 312/13) der dortige Insolvenzverwalter die Forderungen der Anleger ohne Einschränkung im Rahmen des § 38 InsO zur Tabelle festgestellt und in seinem Prüfbericht auf die Durchführung eines Insolvenzplanverfahrens hingewiesen, in dem die Interessen der Gläubiger genauso zu berücksichtigen seien wie die der Anleger. Würden die Forderungen hingegen nicht im Rang des § 38 InsO zur Tabelle festgestellt, wäre festgestellt, dass die klagenden Anleger keine Rückzahlung begehren könnten. Dann wären die rechtstreuen Anleger - wie die Klägerin -, die zu Unrecht an die Schuldnerin zurückbezahlt hätten, die Leidtragenden. Der Verstoß gegen die „Sanktionsnorm" durch die vormalige Schuldnerin wäre manifestiert und es würde Schule machen, mit unwirksamen Darlehensklauseln Zahlungen von Anlegern zu fordern, da diese im Zweifel nicht zurückgefordert werden könnten. Der „rechtstreu" zurückzahlende Anleger würde mit seinen Rechtsansprüchen gegenüber dem Insolvenzverwalter „auf der Strecke verhungern", was § 242 BGB widerspräche. Im Übrigen werde der Anspruch auch auf § 110 HGB gestützt, vgl. BGH, Urt. v. 20.6.05, Az. 11 ZR 252/03. Die vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstandenen Kosten (der außergerichtlichen Tätigkeit und des Mahnverfahrens) seien unter dem Gesichtspunkt des Verzugs zurückzugewähren. Die Klägerin beantragt, die Forderung der Klägerin in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der DS-Rendite Fonds DS-Rendite-Fonds Nr. 52 MS C.C. GmbH & Co. Containerschiff KG zur Insolvenztabelle unter laufender Tabellen-Nr. … in Höhe eines Betrages von Euro 38.410,29 als Hauptforderung im Rang des § 38 InsO festzustellen. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Er ist der Auffassung, die von der Klägerin zurückgeforderten Zahlungen seien nicht ohne Rechtsgrund erfolgt, sondern vielmehr zur Auffüllung der Hafteinlage. Die Klägerin habe ihre Zahlungen nicht allein auf die vermeintlichen Darlehensrückzahlungsansprüche geleistet. Es werde bestritten, dass den Anlegern primär mitgeteilt worden sei, dass es sich bei den Ausschüttungen um Darlehen gehandelt habe, welche nunmehr gekündigt wurden. Die Klägerin habe ausweislich der von ihr als Anlage K 2 vorgelegten Kontoauszüge vier der fünf an die Schuldnerin erbrachten Zahlungen zwecks „RUECKFUEHRUNG DER EINLAGE“ erbracht. Ihre jetzige Behauptung, „die Zahlungen ausschließlich aufgrund gekündigter Darlehen" geleistet zu haben, habe sie mit der seinerzeitigen Angabe dieser Verwendungszwecke selbst widerlegt. Die Klägerin habe vermutlich zutreffend erkannt, dass bei der Schuldnerin zu keinem Zeitpunkt entnahmefähige Gewinne angefallen seien und dass daher durch die erfolgten Auszahlungen an die Kommanditisten die Einlage zurückgeführt worden sei, woraus sich eine Haftung nach § 172 Abs. 4 S. 1 HGB gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft ergeben kann. Eine solche Haftung erlösche, soweit die zurückbezahlte Einlage erneut geleistet wird. Eben dies sei die Intention für die klägerischen Zahlungen gewesen. Die Wiederauffüllung der Einlage der Klägerin stellt jedoch einen Rechtsgrund für die Zahlungen an die Schuldnerin dar. Eine Rechtsgrundlosigkeit ergebe sich auch nicht bereits aus den Entscheidungen des 11. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes vom 12.03.2013 (II ZR 73/11 und II ZR 74/11). Der Bundesgerichtshof habe in diesen Entscheidungen nicht etwa die allgemeine Nichtigkeit von hier einschlägigen gesellschaftsvertraglichen Klauseln festgestellt. Er sei lediglich zu dem Schluss gekommen, dass in den dort zugrundeliegenden Fällen keine Darlehensrückzahlungsansprüche der jeweiligen Klägerin (Fondsgesellschaft) gegen die jeweiligen Beklagten (natürliche Personen) bestanden hätten und die jeweiligen auf Darlehensrückzahlung gerichteten Klagen abgewiesen. Zur Begründung habe der 11. Zivilsenat darauf abgestellt, dass die Regelungen in den Gesellschaftsverträgen einen Darlehensrückzahlungsanspruch gegen die jeweiligen Beklagten nicht klar definieren würden und Zweifel bei der Auslegung nach dem Rechtsgedanken des § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders gingen. Die Regelungen in Gesellschaftsverträgen von Publikumsgesellschaften unterlägen, unabhängig davon, ob die Bereichsausnahme des § 310 IV BGB eingreift, einer ähnlichen Auslegung und Inhaltskontrolle wie Allgemeine Geschäftsbedingungen. Hinzu komme die spezielle Rolle der Beklagten. Die Auslegung sei im Rahmen der Entscheidungen des Bundesgerichtshofes unter Berücksichtigung der jeweiligen Verbraucherstellung der dortigen Beklagten erfolgt. Hintergrund der nach dem Bundesgerichtshof vorzunehmenden Auslegung, die einer Inhaltskontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen ähnelt, sei der Rechtsgedanke, dass die Mitglieder einer Publikumsgesellschaft eines besonderen Schutzes bedürften. Eine solche besondere Schutzbedürftigkeit fehlt jedoch bei der Klägerin. Es handelt sich bei ihr nicht um einen besonders schätzenswerten oder gar unerfahrenen Privatanleger sondern vielmehr um einen hoch spezialisierten Zweitmarktfonds. Hätten bei ihr Zweifel an dem Bestehen eines Darlehensrückzahlungsanspruches bestanden, hätte sie sich gerichtlich auf Zahlung in Anspruch nehmen lassen müssen. Im Rahmen einer gerichtlichen Auseinandersetzung hätte sie dann einwenden können, sie halte die Formulierung für unklar. Für die Klägerin - die nach eigenen Angaben Beteiligungen an mehr als 500 Fonds hält - sei eine entsprechende Klausel weder unklar noch überraschend noch missverständlich. Selbst wenn man hier jedoch eine Kondiktionslage zugunsten der Klägerin annehmen sollte, würde sie bei Zugrundelegung ihrer eigenen Rechtsauffassung, nicht über einen Anspruch verfügen. Ihr wäre dann die Regelung des § 30 GmbHG analog entgegenzuhalten. Aufgrund der Unterbilanz der Schuldnerin würde sich durch eine Auszahlung (etwa im Rahmen der Quotenzahlung) die ohnehin bereits bestehende Unterbilanz der DS-Rendite Fonds Nr. 52 MS C.C. GmbH weiter erhöhen. Dies würde gegen die Regelung des § 30 GmbHG analog verstoßen. Jedenfalls handele es sich nicht um eine Insolvenzforderung, wie auch etwa das AG Charlottenburg, ZinsO 2013, 561, entschieden habe. Mitgliedsrechte der Aktionäre einer Aktiengesellschaft begründen keine Insolvenzforderungen nach § 38 InsO (BGH, Beschluss vom 30.06.2009, IX ZA 21/09). Dies gelte auch für andere Gesellschaften, da die Einlage haftendes Kapital der Gesellschaft darstelle. Zahlungen an die Gesellschafter könnten nach § 199 Abs. 1 InsO erst dann erfolgen, nachdem die Insolvenzgläubiger nach § 38 InsO und die Nachranggläubiger gemäß § 39 InsO jeweils vollständig befriedigt worden seien. Dem Beklagten stünde aber jedenfalls die dolo-agit-Einrede zu. Wegen des weiteren Vortrags wird auf den Inhalt der eingereichten Schriftsätze Bezug genommen.