316 S 58/18

Leitsatz: 1. Die Frage, ob dem Vermieter die Berufung auf eine zunächst wirksame ordentliche Kündigung wegen nachträglich eingetretener Umstände mit Rücksicht auf Treu und Glauben verwehrt ist, entzieht sich allgemeiner Betrachtung. Sie ist vielmehr vom Tatrichter aufgrund der ihm obliegenden Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Ebenso wenig darf der Mieter in der Vergangenheit sonstige mietvertraglichen Pflichten verletzt haben, noch dürfen Anhaltspunkte für künftiges (Fehl-)Verhalten des Mieters vorliegen, die das Vertrauen des Vermieters in eine gedeihliche Fortsetzung des Mietverhältnisses in Frage stellen könnten (vgl. BGH, Beschlüsse vom 6. Oktober 2015 und 23. Februar 2016 - VIII ZR 321/14, Grundeigentum 2016, 453 und 455).(Rn.9) 2. Vertragswidriges Verhalten vor der Kündigung muss schuldhaft erfolgt sein und so viel Gewicht haben, dass es eine Abmahnung gerechtfertigt hätte. Dies ist zu verneinen, wenn der Mieter (schwerer) erkrankt war und er nicht wusste, dass das Jobcenter die direkten Zahlungen der Miete an den Vermieter eingestellt hatte. Auch daraus, dass die Schonfristzahlung vom vermeintlichen Untermieter erfolgte, kann nicht geschlossen werden, dass der Mieter die Zahlungseinstellung des Jobcenters verursachte oder kannte.(Rn.14) 3. Ein Vermieter, dessen außerordentliche Kündigung unwirksam geworden ist, weil er hinsichtlich der Mietrückstände und der fälligen Entschädigung (§ 546a BGB) durch Schonfristzahlung eines Dritten befriedigt worden ist, kann eine (erneute) ordentliche Kündigung des Mietverhältnisses regelmäßig nicht darauf stützen, dass der zahlungsunfähige Mieter nicht auch die angefallenen Verfahrenskosten (vollständig) ausgeglichen hat (BGH, Urteil vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 267/09, ZMR 2011, 16).(Rn.16) 1. Die Kammer beabsichtigt, die Berufung der Klagepartei gegen das Urteil des Amtsgerichts Hamburg vom 29.06.2018, Aktenzeichen 46 C 437/17, durch einstimmigen Beschluss gem. § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. 2. Die Klagepartei kann hierzu binnen 2 Wochen Stellung nehmen. Die Berufung der Klagepartei hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Zu Recht hat das Amtsgericht die Klage abgewiesen. Hinsichtlich der Begründung wird vollen Umfangs Bezug genommen auf die Gründe des angefochtenen Urteils. Die Berufungsbegründung bietet keinen Anlass zu einer anderweitigen Beurteilung der Sach- und Rechtslage. 1. Soweit der Kläger weiter dazu vorträgt, dass der Beklagte die Wohnung ohne Zustimmung des Vermieters dem Zeugen B. zur alleinigen Nutzung überlassen habe und hierfür nun erstmals Beweis angeboten hat, ist dieser Beweisantritt nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Gem. § 531 Abs. 2 ZPO sind im Berufungsverfahren neue Angriffs- und Verteidigungsmittel nur zuzulassen, wenn sie einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist oder die infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht. Vorliegend ist nicht glaubhaft gemacht worden, weswegen der Beweisantritt durch Ortsbesichtigung und Zeugnis der Nachbarn nicht bereits in erster Instanz erfolgt ist. Der Antritt des Zeugenbeweises unter Bezug auf das „Zeugnis der Nachbarn" ist überdies auch deshalb unbeachtlich, weil die Beweisperson nicht benannt wurde. Die Berufung auf das "Zeugnis NN" reicht als Beweisantritt gemäß § 373 ZPO grundsätzlich nicht aus (BGH, Urteil vom 16. März 1983 - VIII ZR 346/81, Rn. 37). Ausnahmsweise ist ein Angebot auf Vernehmung eines mit "NN" benannten Zeugen zwar dann zu berücksichtigen, wenn dieser - etwa durch Hinweis auf seine konkrete betriebliche Funktion - hinreichend individualisierbar ist (BGH, Urteil vom 5. Mai 1998 - VI ZR 24/97, Rn. 13). Die pauschale Benennung „Nachbar“ lässt die gebotene Individualisierung jedoch vermissen. Zudem kann der Räumungsanspruch auf eine unerlaubte Gebrauchsüberlassung deswegen nicht gestützt werden, weil dieser Grund in dem Kündigungsschreiben vom 10.1.2017 nicht genannt wurde. 2. Zu Recht ist das Amtsgericht auch davon ausgegangen, dass der Räumungsanspruch nicht mit Erfolg auf die Nichtzahlung der Mieten Dezember 2016 und Januar 2017 gestützt werden kann. a) Zutreffend ist das Amtsgericht zunächst davon ausgegangen, dass der nachträgliche Ausgleich von Mietrückständen innerhalb der Frist des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB zwar die fristlose Kündigung unwirksam werden lässt, nicht dagegen auch die hilfsweise, wegen des Zahlungsverzugs ausgesprochene fristgemäße Kündigung (BGH ZMR 2005, 356). Die ordentliche Kündigung ist daher nicht durch den Ausgleich der Mietrückstände unwirksam geworden. Auch ist die Nichtzahlung der Mieten als nicht unerhebliche Pflichtverletzung im Sinne des § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB anzusehen. Der Rückstand der Mietzahlung stellt eine Verletzung einer Hauptleistungspflicht dar. § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB wird in einem Stufenverhältnis zu §§ 569, 543 BGB gesehen, wonach auch Pflichtverletzungen von geringerem Gewicht als in § 543 BGB in Betracht kommen. b) Die Kammer folgt dem Amtsgericht jedoch darin, dass der nachträgliche Ausgleich der Mieten für Dezember 2016 und Januar 2017, der am 29.1.2017 und nach Zugang der Kündigung erfolgt ist, die Pflichtverletzung in einem milderen Licht erscheinen lässt bzw. dass dem Festhalten an der ordentlichen Kündigung § 242 BGB entgegensteht. Der BGH hat im Zusammenhang mit der Bedeutung der Schonfristzahlung für eine ordentliche Kündigung ausgeführt, dass die innerhalb der Frist des § 569 BGB erfolgte nachträgliche Zahlung die Pflichtverletzung des Mieters in einem milderen Licht erscheinen lassen und unter diesem Gesichtspunkt von Bedeutung sein könne (vgl. BGH, Urteil vom 16. Februar 2005 - VIII ZR 6/04). Später hat der BGH offengelassen, ob dies - wie es im damaligen BGH-Urteil möglicherweise anklingt - im Rahmen der Wirksamkeit der Kündigung oder - was aus systematischen Gründen näher liegen dürfte - im Rahmen von § 242 BGB zu prüfen ist, weil sich die Berufung auf eine wirksam ausgesprochene Kündigung aufgrund nachträglich eingetretener Umstände im Einzelfall als rechtsmissbräuchlich darstellen kann (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 13. Oktober 2010 - VIII ZR 78/10, NJW 2010, 3775; BGH, Urteil vom 10. Oktober 2012 – VIII ZR 107/12 –, Rn. 31). In einer Entscheidung vom 6. Oktober 2015 zum Az. VIII ZR 321/14 hat der BGH schließlich ausgeführt, dass die Schonfristregelung des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB zwar auf die ordentliche Kündigung auch nicht analog anwendbar sei, der Tatrichter aber zu beurteilen habe, ob die ordentliche Kündigung nach § 242 BGB gegen Treu und Glauben verstoße. Die Frage, ob dem Vermieter die Berufung auf eine zunächst wirksame ordentliche Kündigung wegen nachträglich eingetretener Umstände mit Rücksicht auf Treu und Glauben verwehrt sei, entziehe sich dabei allgemeiner Betrachtung und sei auf Ausnahmefälle beschränkt (BGH, Beschluss vom 06. Oktober 2015, VIII ZR 321/14, Rn. 6, Juris). Die Entscheidung sei vom Tatrichter aufgrund der ihm obliegenden Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. In dem vom BGH am 6. Oktober 2010 entschiedenen Fall ging dieser davon aus, dass das Festhalten an der Kündigung gegen Treu und Glauben verstoße, weil besondere Umstände hinzutraten: Die Mieter hatten sich jedenfalls unmittelbar nach Erhalt der ersten Kündigung um eine Rückführung der Mietrückstände bemüht und erreicht, dass die Rückstände innerhalb eines sehr kurzen Zeitraums und noch vor Zustellung der Räumungsklage vom Jobcenter beglichen wurden. In der Vergangenheit gab es keine Zahlungsrückstände und es bestanden keine Anhaltspunkte dafür, dass es in der Zukunft noch einmal zu Zahlungsrückständen kommen würde. Weitere Voraussetzung für die Anwendung des § 242 BGB sei es, dass in der Vergangenheit auch keine sonstigen mietvertragliche Pflichten verletzt worden seien und keine Anhaltspunkte für künftige (Fehl-)Verhaltensweisen des Mieters vorlägen, die das Vertrauen der Vermieterseite in eine gedeihliche Fortsetzung des Mietverhältnisses in Frage stellen könnten (BGH, Beschluss vom 06.10.2015, VIII ZR 321/14, Rn. 9, Juris). Nach diesen Maßstäben sieht die Kammer im Streitfall einstimmig unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls aufgrund des Ausgleichs der Mietrückstände am 29.1.2017 das Berufen auf die ordentliche Kündigung iSd BGH-Rechtsprechung als rechtsmissbräuchlich an. Vorliegend ist zu berücksichtigen, dass der Mietrückstand schon am 29.1.2017 und damit wenige Tage nach Zugang der fristlosen und gleichzeitig fristgemäßen Kündigung ausgeglichen wurde. Unstreitig hat der Beklagte erst nach Zugang der Kündigung vom 10.1.2017 erfahren, dass die zuständige Behörde, die zuvor die laufenden Mietzahlungen geleistet hatte, die Mieten Dezember 2016 und Januar 2017 eingestellt hatte. Soweit der Kläger in der Berufungsbegründung bestreitet, dass die Mieten in der Vergangenheit direkt durch die Sozialbehörde gezahlt worden seien und diese dafür verantwortlich sei, handelt es sich um neuen Vortrag in der Berufungsinstanz. Zwar war in der ersten Instanz unstreitig, dass die Ausgleichzahlung vom 29.1.2017 nicht von der Behörde, sondern von dem Zeugen B. geleistet wurde. Dies lässt jedoch keine Rückschlüsse darauf zu, durch wen die Mietzahlungen in der Vergangenheit geleistet wurden und stellt somit auch kein Bestreiten der Zahlungen durch die Behörde für die davor liegenden Zeiträume dar. Der diesbezügliche neue Vortrag ist daher gem. § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Weiter ist zu berücksichtigen, dass den Beklagten an dem Eintritt des Zahlungsverzugs kein Eigenverschulden traf. Wurde die Miete bislang vom Sozialamt oder Jobcenter gezahlt, so trifft einen Mieter kein Eigenverschulden, wenn die Behörde die Zahlungen an den Vermieter eingestellt hat, ohne den Mieter hierüber zu informieren (Blank in Schmidt-Futterer, 12. Auflage, § 573 Rz. 30; AG Ludwigslust, Beschluss vom 23. August 2011 - 5 C 52/11). Nach dem Parteivortrag ist auch davon auszugehen, dass durch den Beklagten keine sonstigen mietvertragliche Pflichten verletzt wurden und keine Anhaltspunkte für künftige Verhaltensweisen vorliegen, die das Vertrauen der Vermieterseite in eine gedeihliche Fortsetzung des Mietverhältnisses in Frage stellen könnten. Hinsichtlich des erforderlichen Vertrauens des Vermieters in eine gedeihliche Fortsetzung des Mietverhältnisses können auch Umstände, die erst nach der Kündigung eingetreten sind und gegen die Fortsetzung des Mietverhältnisses sprechen, berücksichtigt werden (LG Bonn, Urteil vom 6. November 2014 - 6 S 154/14). Dabei erscheint es angemessen, auf solche Gründe abzustellen, die hypothetisch eine Abmahnung rechtfertigen würden (LG Bonn BeckRS 2014, 23580). Vorliegend wurden keine weiteren Pflichtverletzungen vorgetragen, die eine Abmahnung rechtfertigen würden. Soweit es ein Gerichtsverfahren zur Durchsetzung des Zutritts zur Wohnung zwecks Wartung von Rauchwarnmeldern gab, in dem der Beklagte durch Versäumnisurteil zur Duldung verurteilt wurde, ist es unstreitig, dass der Beklagte von dem Termin zur Wartung der Rauchwarnmelder keine Kenntnis hatte. Hinsichtlich der behaupteten unerlaubten Gebrauchsüberlassung wird auf die obigen Ausführungen verwiesen. Die Mietrückstände 2014 beruhten unstreitig auf einer Erkrankung des Beklagten. Soweit der Kläger vorgetragen hat, der Ausgleich der titulierten Kosten aus einem Urteil vom 17.3.2015 und der Kosten des Rechtsstreits sei erst nach mehreren Mahnungen erfolgt, ist dieser Vortrag bestritten worden. Der Kläger hat trotz des Bestreitens hierzu nicht weiter vorgetragen. Zudem kann auf eine verspätete Zahlung von Verfahrenskosten aus einem vorangegangenen Verfahren keine Kündigung gestützt werden (BGH, Urteil vom 14.07.2010 - VIII ZR 267/09). Soweit der Kläger weiter geltend macht, dass aus dem Versäumnisurteil vom 13.2.2017 noch ein Betrag in Höhe von € 253,66 offen sei, ist trotz des Bestreitens des Beklagten auch hierzu kein weiterer Vortrag erfolgt. c) Eine andere Wertung ergibt sich auch nicht aus der vom Kläger vorgelegten Entscheidung des Amtsgerichts Hamburg vom 15.6.2018 zum Az. 49 C 344/17, da der dort entschiedene Sachverhalt nicht mit dem vorliegenden Sachverhalt vergleichbar ist. In dem dortigen Fall beruhte - anders als im vorliegenden - der Zahlungsverzug nicht auf einem Versäumnis einer öffentlichen Stelle, sondern auf unterschiedlichen Auffassungen der Mietvertragsparteien über eine Vereinbarung zur Miethöhe. Die Mieterin hatte vier Monatsmieten vollständig nicht gezahlt, nachdem sie rechtskräftig zur Zustimmung zu einer von der Vermieterin begehrten Mieterhöhung verurteilt worden war. Das Amtsgericht hat sich in der Entscheidung auch mit der oben zitierten Entscheidung des Landgerichts Bonn vom 6. November 2014 auseinandergesetzt und klargestellt, dass in dem dortigen Verfahren die Räumungsklage zu Recht abgewiesen worden sei. 3. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Auch erscheint eine Entscheidung des Berufungsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht erforderlich. Eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten.