316 T 7/13

Leitsatz: 1. Es fehlt an einem Verfügungsgrund bei Vorliegen von Schimmelbefall in der Mietwohnung, wenn der Mieter nicht eine gesundheitsgefährdende Beschaffenheit der Mietsache hinreichend glaubhaft macht.(Rn.3) 2. Sach- und fachgerechte Beseitigungen des Schimmelpilzes in der Wohnung stellen eine (teilweise) Vorwegnahme der Hauptsache dar und können deshalb nur ausnahmsweise im Rahmen der einstweiligen Verfügung angeordnet werden.(Rn.2) 1. Die Beschwerde des Klägers gegen den Beschluss des Amtsgerichts Hamburg vom 28.01.2013, Aktenzeichen 44 C 18/13, wird zurückgewiesen. 2. Der Kläger hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. 3. Der Beschwerdewert wird auf € 2.716,80 festgesetzt. Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Es dürfte schon fraglich sein, ob hier ein Verfügungsanspruch besteht. Zwar ist die Darlegungs- und Beweislast im einstweiligen Rechtsschutz grundsätzlich wie im Hauptsacheverfahren verteilt, wonach zunächst dem Vermieter der Beweis obliegen dürfte, dass der Schimmel nicht auf bauseitige Ursachen zurückzuführen ist und erst bei positiver Beweisführung der Mieter beweisen muss, dass der Schimmel nicht durch sein vertragswidriges Heiz- und Lüftungsverhalten entstanden ist (BGH, Urteil vom 10.11.2004, Az. XII ZR 71/01, zitiert nach juris). Da nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Anspruch des Mieters auf Mängelbeseitigung aber ausgeschlossen ist, wenn er die Entstehung des Mangels selbst verursacht und dies zu vertreten hat (BGH, Urteil vom 28.05.2008, Az. VIII ZR 271/07, WuM 2008, 476; BGH, NJW 1992, 1036; siehe auch LG Berlin, Urteil vom 14.09.2007, Az. 63 S 359/06, BeckRS 2008, 02292), ist die für das regelmäßige Beweismaß im einstweiligen Rechtsschutz erforderliche überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen des Verfügungsanspruchs (Zöller/Vollkommer, 27. Aufl., § 935 Rn. 8) vorliegend nicht gegeben. Besteht wie hier Streit darüber, ob die Feuchtigkeitserscheinungen auf die Beschaffenheit des Mietobjekts oder auf das Wohnverhalten des Mieters zurückzuführen sind, kann dies regelmäßig nur im Wege der gerichtlichen Beweisaufnahme durch Einholung eines Sachverständigengutachtens geklärt werden. Dazu bietet das einstweilige Verfügungsverfahren aber nicht den geeigneten Raum (so auch Hinz, NZM 2005, 841, 847 f.). Im Ergebnis kann aber das Bestehen eines Verfügungsanspruchs dahinstehen, da jedenfalls kein Verfügungsgrund besteht. Zu Recht und mit zutreffender Begründung, auf die vollumfänglich Bezug genommen wird, ist das Amtsgericht davon ausgegangen, dass die begehrte Leistungsverfügung jedenfalls teilweise die Hauptsache vorwegnimmt. Ist das Begehren des Antragstellers auf Beseitigung der vorgetragenen Mängel und damit auf Erfüllung des Verfügungsanspruchs gerichtet, so nimmt eine entsprechende einstweilige Verfügung die Hauptsache vorweg. Schon deshalb kann sie nur in Ausnahmefällen ergehen (so auch Hinz, NZM 2005, 841, 847 f.). Vorliegend ist keine Fallgestaltung gegeben, die eine (teilweise) Vorwegnahme der Hauptsache ausnahmsweise rechtfertigen würde. Dies ist nur der Fall, wenn die geschuldete Handlung - soll sie ihren Sinn nicht verlieren - so kurzfristig zu erbringen ist, dass die Erwirkung eines Titels im ordentlichen Verfahren nicht möglich ist und der dem Antragsteller aus der Nichterfüllung drohende Schaden den Schaden, der dem Antragsgegner aus der sofortigen - vorläufigen - Erfüllung entsteht, erheblich überwiegt (LG Hamburg, Beschluss vom 13.11.2012, Az. 316 T 70/12, zitiert nach juris). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Eine Beseitigungsverfügung ist allenfalls denkbar bei solchen Mängeln, die Leib oder Leben des Mieters konkret gefährden, z.B. bei undichten Gas- oder Stromleitungen oder bei drohendem Deckeneinsturz (vgl. Hinz, a.a.O.). Auch bei sehr schweren Feuchtigkeitserscheinungen in den Mieträumen erscheint eine Beseitigungsverfügung grundsätzlich denkbar. Hierbei dürfte auf die Rechtsprechung zur Kündigung wegen gesundheitsgefährdender Beschaffenheit der Mietsache (§ 569 Abs. 1 BGB) zurückzugreifen sein, wonach (objektiv) eine erhebliche Gesundheitsgefahr für alle Bewohner oder Benutzer bzw. einzelne Gruppen von ihnen erforderlich ist (Schmidt-Futterer/Blank, 10. Aufl., § 569 Rn. 9, 11; Hinz, a.a.O., m.w.N.). Eine derartige Gesundheitsgefahr hat der Antragssteller aus den vom Amtsgericht ausgeführten Gründen indes nicht glaubhaft gemacht. Auch die Beschwerdebegründung enthält diesbezüglich keinen weiteren Vortrag. Dass aktuell eine objektive Gesundheitsgefahr vorliegt und dass die Luft noch aktuell tatsächlich durch Schimmelsporen belastet ist, ist nicht glaubhaft gemacht worden. Im Übrigen bestehen - wie auch das Amtsgericht schon zutreffend ausgeführt hat - Zweifel an der Eilbedürftigkeit, die auch nicht von dem Vortrag des Antragsstellers in der Beschwerdebegründung ausgeräumt werden können. Auch bleibt unklar, was der Antragssteller unter der Erledigung des Hauptsacheverfahrens in der "üblichen und angemessenen Frist" versteht, insbesondere vor dem Hintergrund, dass bei Streit um Schimmelbeseitigung in der Regel Sachverständigengutachten einzuholen sind. Entgegen den Ausführungen des Antragsstellers in der Beschwerdebegründung war das Amtsgericht nicht gehalten, unabhängig von den konkreten Anträgen einen alternativen Beschluss vorzulegen, der geeignet gewesen wäre, die vom Schimmelschaden ausgehende Gesundheitsgefahr zulasten des Antragsstellers und seiner Familie zu unterbinden. Zwar bestimmt das Gericht nach § 938 ZPO nach freiem Ermessen, welche Anordnungen zur Erreichung des Zwecks erforderlich sind. Diese Entscheidungsbefugnis bedeutet keine Ermessensentscheidung im verwaltungsrechtlichen Sinn; der eröffnete Entscheidungsspielraum soll dem Gericht vielmehr im Rahmen der gestellten Anträge die fallbezogene Konkretisierung des zur Erreichung des Sicherungszwecks Erforderlichen ermöglichen (Zöller/Vollkommer, 27. Aufl., § 938 Rn. 1). Der begehrte Sicherungszweck ist die handwerks- und fachgerechte Beseitigung des vorhandenen Schimmelpilzes. Gerade dies bedeutet aber die (teilweise) Vorwegnahme der Hauptsache, unabhängig davon, dass im Hauptsacheverfahren darüber hinaus eine vollständige Schimmelpilzbeseitigung begehrt wird. Darüber hinaus trägt der Antragssteller selbst vor, dass allein die in den Anträgen dargestellten Abhilfemaßnahmen dem Stand der Technik entsprechen und damit letztlich eine handwerks- und fachgerechte Beseitigung darstellen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.