416 HKO 173/14

Leitsatz: 1. Bei der Schadensberechnung im Wege der Lizenzanalogie ist geschuldet, was bei vertraglicher Einräumung ein vernünftiger Lizenzgeber gefordert und ein vernünftiger Lizenznehmer bezahlt hätte, wenn beide Parteien die im Zeitpunkt der Entscheidung gegebene Sachlage gekannt hätten.(Rn.40) (Rn.44) 2. Bei dem Anspruch auf Vorlage von Unterlagen nach § 19 a MarkenG handelt es sich um einen vorgelagerten Anspruch, welcher dem Rechtsinhaber schon bei hinreichender Wahrscheinlichkeit einer Verletzung die Mittel an die Hand geben soll, um sich Gewissheit zu verschaffen, ob überhaupt eine Verletzung vorliegt. Diese Vorschrift findet keine Anwendung, soweit eine Verletzung feststeht.(Rn.55) 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. 3. Das Urteil ist für die Beklagte im Kostenpunkt gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. 4. Der Streitwert wird auf € 1.050.000,- festgesetzt. Die zulässige Klage ist unbegründet. I. Eine Aussetzung kam nicht in Betracht. Dass sich die Hauptsache in der Berufung beim Hanseatischen Oberlandesgericht befindet, stellt keinen dem Ermessen des Gerichts unterliegenden hinreichenden Grund dar, die vorliegende Angelegenheit nicht weiter zu fördern, zumal kaum damit zu rechnen ist, dass die Verteidigung der Beklagten Erfolg haben wird. II. Die Klage ist jedoch unbegründet. 1. Soweit es den geltend gemachten Schadensersatzanspruch betrifft, hat die Klägerin hier als Schadensberechnung die Lizenzanalogie gewählt. Zutreffend weist die Klägerin darauf hin, dass bei dieser Berechnungsmethode geschuldet ist, was „bei vertraglicher Einräumung ein vernünftiger Lizenzgeber gefordert und ein vernünftiger Lizenznehmer bezahlt hätte, wenn beide Parteien die im Zeitpunkt der Entscheidung gegebene Sachlage gekannt hätten“ (Ströbele/Hacker, MarkenG, 11. Aufl. 2015, § 14 Rn. 537). Ausgehend davon macht die Klägerin – gestützt auf das Gutachten – geltend, als Lizenzschaden sei eine Summe von knapp € 4.000.000,- geschuldet, von denen sie hier einen Teil einklagt. Dem vermag das Gericht nicht zu folgen, weil die anhand des Gutachtens seitens der Klägerin ermittelte Schadenshöhe – bei allem Verständnis für die Position der Klägerin – nicht ansatzweise einen Lizenzschaden in der geltend gemachten Höhe rechtfertigt. Hierzu im Einzelnen: a) Die sich an die vorangestellte Zusammenfassung anschließenden Seiten 3 bis 15 enthalten zunächst (sinnvolle) allgemeine Informationen. Daran schließt sich ein Exkurs an (S. 16 – 20). bevor dann die Schadenshöhe abgehandelt wird (S. 20 ff.). Nach Auflistung der allgemeinen Bemessungsfaktoren für die Höhe der Lizenzgebühren = Wertanteilsfaktoren (s. 25; vgl. auch Ströbele/Hacker, a.a.O. Rn. 538 mit Nachw.) erfolgt eine Bewertung der einzelnen Faktoren, was dann in eine Ermittlung des Gesamt-Wertanteilsfaktors mündet (S. 32). Dies alles lässt sich ohne Schwierigkeiten nachvollziehen und es spielt auch im Ergebnis keinerlei Rolle, dass das Gericht gewisse Einzel-Wertanteilsfaktoren für überhöht angesetzt hält. Anhand der auf den Umsatzerlösen beruhenden Umsatzrendite gelangt der Sachverständige dann zu einem Lizenzsatz von 9,22 %. Hieraus errechnet die Klägerin dann anhand verschiedener Jahres-Umsatzzahlen der Beklagten für den Zeitraum von August 2011 bis März 2012 einen Lizenzschaden von (mindestens) € 3.901.123,-. b) Dem vermag das Gericht nicht zu folgen. Die von der Klägerin vorgenommene Berechnung berücksichtigt nämlich in keiner Weise den allgemein anerkannten und vorangestellten Grundsatz, dass geschuldet ist, was bei vertraglicher Einräumung ein vernünftiger Lizenzgeber gefordert und ein vernünftiger Lizenznehmer bezahlt hätte, wenn beide Parteien die im Zeitpunkt der Entscheidung gegebene Sachlage gekannt hätten – nicht weniger aber auch nicht mehr. Ausgehend hiervon ist von Bedeutung, dass die von der Klägerin aufgemachte Berechnung ihre eigene Stellung völlig vernachlässigt. Hierzu ist es sinnvoll, sich auch einmal die wirtschaftliche Position der Klägerin anzusehen. Diese lässt sich aus dem allgemein einsehbaren Bundesanzeiger entnehmen. Dabei ist auf den Jahresabschluss zum Geschäftsjahr vom 01.11. bis zum 31.11.2011 abzustellen, weil der Beginn der Rechtsverletzung in diesen Zeitraum fällt. Schaut man sich nun einmal diesen Jahresabschluss an, so ergibt sich, dass die Klägerin nur ein Minimum an Kapitalausstattung aufweist, nämlich nur Kommanditistenanteile in Höhe von € 5.000,-. Darüber hinaus gibt es noch Forderungen an Gesellschafter i.H.v. ca. € 5.400,-, die aber wohl nichts mit dem Gesellschaftsvermögen zu tun haben, weil es im Vorjahr solche Forderungen noch nicht gegeben hat. Die Komplementär-GmbH hat – was rechtlich zulässig ist – keine Einlage getätigt. Die Klägerin hat m.a.W. ausgehend von den Zahlen aufgrund ihres in den Jahresabschlüssen dokumentierten Geschäftsbetriebes auch bei Gründung keine finanzielle – also liquide Mittel – Ausstattung bekommen. Es stehen (kurzfristigen) Forderungen in Höhe von € 3.800,- und kurzfristigen Zahlungsbeständen von € 39.600 = € 43.400,- gegenüber kurzfristige Verbindlichkeiten von € 154.900, was einen negativen Saldo von € 111.500,- ergibt. Hieraus folgt weiter, dass das Verhältnis der Assets zu den Liabilities einen Deckungsgrad von lediglich 0,28 % aufweist. Außerdem weist die veröffentlichte Handelsbilanz nachhaltige Verluste i.H.v. € -8.800 (GJ 2010) und € -24.900, kumuliert € -33.700,- (GJ 2011) auf. Aus diesen Daten kann man auf die geschäftliche Situation und wirtschaftliche Bedeutung der Klägerin schließen. Dass angesichts einer solchen Kapitalausstattung und Ergebnissituation der Klägerin ein vernünftiger Lizenzgeber auch nur annähernd einen Betrag entsprechend der von der Klägerin „aufgemachten“ Summe i.H.v. knapp € 4.000.000,- realistisch gefordert und diese ein vernünftiger Lizenznehmer gezahlt hätte, wenn sie die im Zeitpunkt der (Lizenz-)Entscheidung gegebene Sachlage gekannt hätten, kann nach Ansicht des Gerichts nicht ernsthaft angenommen werden. Ein vernünftiger Lizenznehmer, dem bewusst ist, dass er lediglich ein einziges Ladenlokal in O., eine Stadt von 160.000 Einwohnern, mit einem normalen Internetauftritt betreibt, kann nach Auffassung des Gerichts nicht so vermessen sein, dass er ernsthaft glauben würde, die Beklagte hätte sich bereit erklärt, einen Schadensbetrag bezahlen, welcher mehr als das 20-fache der Bilanzsumme der Klägerin beträgt. Man muss sich nur einmal vorstellen, die Beklagte hätte der Klägerin € 1.000.000,- im Rahmen einer Übernahme geboten. Dass die Klägerin bzw. ihr Geschäftsführer dies angesichts der Bilanzlage der Klägerin sofort freudig angenommen hätte, liegt auf der Hand. Dass vernünftige Lizenzparteien unter diesen Umständen eine 4-fach höhere Lizenzsumme vereinbart hätten, erscheint fernliegend. Dieses angesprochene Missverhältnis ist so offensichtlich, dass der Anspruch der Klägerin auf Schadensersatz im Wege der Lizenzanalogie insgesamt entfällt, da ihm kein hinreichend belastbarer Ansatzpunkt zugrunde liegt. Bei diesem Ergebnis verkennt das Gericht nicht, dass es die Beklagte gewesen ist, welche die Rechtsinhaberschaft der Klägerin in zumindest fahrlässiger Weise verletzt hat. Dies und die wirtschaftliche Potenz der Beklagten können aber nicht dazu führen, dass der Klägerin im Ergebnis unvernünftige Forderungen zugesprochen werden. Zur Klarstellung sei noch darauf hingewiesen, dass es nicht Aufgabe des Gerichts ist, von sich aus den Schaden zu ermitteln. Dem seitens der Klägerin im letzten Schriftsatz gestellten Antrag, einen vom Gericht zu bestellenden Sachverständigen zu beauftragen, konnte schon mangels Angabe eines hinreichenden Beweisthemas nicht entsprochen werden. 2. Der weitere von der Klägerin geltend gemachte, auf § 19 a MarkenG gestützte Anspruch auf Vorlage von Unterlagen ist gleichfalls nicht gegeben. Es handelt sich insoweit nämlich um einen vorgelagerten Anspruch, welcher dem Rechtsinhaber schon bei hinreichender Wahrscheinlichkeit einer Verletzung die Mittel an die Hand geben soll, um sich Gewissheit zu verschaffen, ob überhaupt eine Verletzung vorliegt (Ströbele/Hacker a.a.O., § 19 a Rn. 2). Hieraus ergibt sich gleichzeitig, dass diese Vorschrift keine Anwendung findet, soweit - wie hier - eine Verletzung feststeht. Zwangsweise Auskunft über deren Umfang kann die Klägerin nur im Wege eines Ordnungsmittelverfahrens im Hauptsacheverfahren, in welchem die Beklagte zur Auskunft verurteilt worden ist, verfolgen, was sie ja auch tatsächlich angestrengt hat. Die prozessualen Nebenentscheidungen richten sich nach den §§ 91 und 709 ZPO. Die im November 2010 gegründete Klägerin, eine Kommanditgesellschaft, welche den Groß- und Einzelhandel mit neuer und gebrauchter Unterhaltungssoftware betreibt, verlangt nach zuvor erfolgreichem Verfügungs- und Hauptsacheverfahren von der Beklagten, welche als Tochtergesellschaft einer großen amerikanischen Einzelhandelskette in fast 300 deutschsprachigen Filialen u.a. gebrauchte PC- und Videospiele vertreibt, Schadensersatz aus eingeräumtem Recht ihres Geschäftsführers. Darüber hinaus macht sie aus eigenem Recht einen Vorlage- und Besichtigungsanspruch geltend. Der Geschäftsführer der Komplementärin der Klägerin ist u.a. Inhaber der Wort-/Bildmarke (DE... ) , welche am 04.10.2010 für verschiedene Dienstleistungen der Klassen 35, 37, 42 eingetragen worden ist. Im Rahmen des Hauptsacheverfahrens, hinsichtlich dessen eine Berufung der Beklagten beim Hanseatischen Oberlandesgericht Hamburg anhängig ist (5 U 20/14), wurde die Beklagte vom erkennenden Gericht u. a. verurteilt (416 HKO 150/13), es bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen im geschäftlichen Verkehr im Zusammenhang mit Einzelhandelsdienstleistungen betreffend PC- und/oder Videospiele, Spielekonsolen (stationär und/oder tragbar) und/oder Zubehör dafür (z.B. Gamecontroller) das Zeichen „REPLAY" – gleich in welcher Schreibweise (z.B. „RePlay“ oder „replay“) - zu verwenden und/oder verwenden zu lassen, insbesondere solche Dienstleistungen unter diesem Zeichen zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, zur Bezeichnung der betreffenden Unterseite in der URL www. g..de/r. zu verwenden, in Geschäftslokalen und/oder über das Internet anzubieten, zu erbringen und/oder anbieten oder erbringen zu lassen, und insbesondere auch, wenn dies wie nachstehend wiedergegeben geschieht: sowie der Klägerin Auskunft über den Umfang der genannten Handlungen zu erteilen. Dabei streiten die Parteien darüber, ob die Beklagte dieser Auskunftsverpflichtung erschöpfend nachgekommen ist. Gleichzeitig wurde festgestellt, dass die Beklagte u.a, verpflichtet ist, dem Geschäftsführer der Komplementärin der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihm aufgrund der Verletzung seiner Marke aus den genannten Handlungen bereits entstanden ist oder künftig noch entstehen wird. Da die Klägerin, welche Klägerin, welche bisher die Internetseite www. r.- g..com und ein Ladengeschäft in O. betreibt, der Ansicht ist, die Beklagte sei ihrer Auskunftsverpflichtung nicht in hinreichendem Maße nachgekommen, macht sie nunmehr aus eingeräumtem Recht des Markeninhabers für diesen Schadensersatz im Wege der Lizenzanalogie beruhend auf den Jahresabschlüssen der Beklagten in Bezug auf die Geschäftsjahre 2011/2012 und 2012/2013 geltend. Grundlage hierfür ist ein von der Klägerin eingeholtes Gutachten eines Dr. H. vom 8.8.2014, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird (K 7). Die Beklagte hat jedenfalls seit August 2011 bis – nach dem Vorbringen der Klägerin - mindestens März 2012 das eingangs wiedergegebene Zeichen, hinsichtlich dessen Verwertung sie zur Unterlassung verurteilt worden ist, benutzt. Die Klägerin ist unter Verweis auf das Gutachten der Ansicht, dass sich allein für den genannten Zeitraum ein Schadensersatzanspruch in Höhe von knapp € 4.000.000,- ergebe. Insoweit sei zu berücksichtigen, dass ihrer Lizenzmarke eine erhebliche Bedeutung für ihren Unternehmenswert zukomme, zumal ihr gesamtes Geschäftskonzept auf dieser (Marke aufgebaut sei. auch seien Ausmaß und Intensität der Markenverletzung sehr hoch (Bl. 11). Im Hinblick auf die unvollständige Auskunftserteilung seitens der Beklagten sei diese gemäß § 19 a MarkenG auch verpflichtet, Urkunden und Unterlagen vorzulegen. Die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen, 1. an den Geschäftsführer der Klägerin, Herrn Dr. A. S., EUR 1.000.000,00 zu zahlen sowie Zinsen i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus EUR 1.000.000,00 seit dem 01.01.2012, i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus EUR 1.000.000,00 seit dem 01.01.2013, i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus EUR 1.000.000,00 seit dem 01.01.2014, i.H.v. 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus EUR 1.000.000,00 seit dem 29.07.2014, i.H.v. 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus der Gesamtforderung seit dem 13.11.2014; 1. der Klägerin für alle von ihr im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland angebotenen, abgegebenen, feilgehaltenen, sonst in den Verkehr gebrachten oder zu den genannten Zwecken besessenen, eingeführten oder ausgeführten Produkten, die mit dem Zeichen „replay“ gekennzeichnet sind, sowie sämtliche mit dem Zeichen „replay“ zusammenhängenden Werbemaßnahmen kumulativ die nachfolgenden aufgezählten Urkunden bzw. Bank-, Finanz- bzw. Handelsunterlagen vorzulegen: a) Urkunden und Unterlagen, insbesondere Lieferscheine, Rechnungen und Auszüge aus dem Warenwirtschaftssystem der Beklagten, aus welchen sich für jedes unter der Bezeichnung „replay“ verkaufte oder sonst in den Verkehr gebrachte Produkt, die Einkaufs- und Verkaufspreise sowie das Verkaufsdatum ergeben; b) Urkunden und Unterlagen, insbesondere Lieferscheine, Rechnungen und Auszüge aus dem Warenwirtschaftssystem der Beklagten, aus welchen sich ergibt, i. wie viele der unter der Bezeichnung „replay“ produzierten DVD-Hüllen verkauft und ausgeliefert wurden, ii. wie viele DVD-Siegel mit der Bezeichnung „replay“ verwendet, verkauft und ausgeliefert wurden, iii. wie viele der zur Nachlieferung produzierten Ersatzwarenverpackungen mit der Bezeichnung „replay“ für Software verkauft und ausgeliefert wurden, iv. wie viele der Kataloge, in bzw. auf welchen die Bezeichnung „replay“ angebracht ist, verwendet, verteilt und ausgeliefert wurden, v. wie viele der GamesCard-Kundenkarten mit der Bezeichnung „replay“ verwendet, verteilt und ausgeliefert wurden, vi. wie viele Warenverpackungen „Hardware“ mit der Bezeichnung „replay“ verkauft und ausgeliefert bzw. nach Kenntnis der Rechtsverletzung vernichtet wurden, c) Urkunden und Unterlagen, insbesondere Lieferscheine, Rechnungen und Auszüge aus dem Warenwirtschaftssystem der Beklagten, aus welchen sich der Gesamtumsatz ergibt, der unter der Bezeichnung „replay“ verkauften oder sonst in den Verkehr gebrachten Produkte, wobei Daten in den vorstehend genannten Urkunden und Unterlagen, die sich auf keine der vorstehend genannten Angaben beziehen und hinsichtlich derer ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse der Beklagten besteht, abgedeckt oder geschwärzt werden können. Die Beklagte, welche die Einrede der Verjährung erhebt, beantragt, 1. Aussetzung des Verfahrens, 1. die Klage abzuweisen. Sie ist unter umfangreichem Vorbringen, auf dessen Inhalt verwiesen wird, der Auffassung, die im von der Klägerin eingeholten Privatgutachten ausgewiesenen Methoden und Ergebnisse seien mit einer seriösen Ermittlung einer angemessenen Lizenzhöhe nicht in Einklang zu bringen. Der im Gutachten zugrunde gelegte Lizenzsatz von 9,22 %% sei krass übersetzt, insbesondere wenn man berücksichtige, dass der Begriff „REPLAY“ von ihr in aller Regel als Kombinationszeichen entsprechend der obigen Darstellung genutzt worden sei. Der im Wege einer unzulässigen Klagerweiterung geltend gemachte, im Übrigen verjährte Vorlageanspruch sei schon deshalb nicht gegeben, weil er tatbestandlich nicht dem § 19 a MarkenG unterfalle und darüber hinaus unverhältnismäßig sei. Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt und die Aufmachung der von den Parteien eingereichten Anlagen Bezug genommen.