416 HKO 158/14

Leitsatz: 1. Ein auf eine Vertragsanbahnung abzielender wettbewerbswidriger Anruf führt nicht zur Folge der Vertragsnichtigkeit, da § 7 Abs. 2 UWG kein Verbotsgesetz im Sinne von § 134 BGB ist (Entgegen AG Bremen, 21. November 2013, 9 C 573/12).(Rn.22) (Rn.23) 2. Ein wettbewerbswidriges Verhalten berechtigt nicht zur Anfechtung, wenn nicht gleichzeitig die Voraussetzungen eines Anfechtungsgrundes gemäß §§ 119 ff. BGB erfüllt sind.(Rn.29) 3. Bei § 7 Abs. 2 UWG handelt es sich nicht um ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB (Entgegen LG Bonn, 5. August, 8 S 46/14).(Rn.32) 1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 351,05 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.02.2014 zu zahlen. 2. Die Klägerin wird verurteilt, es zu unterlassen, die Beklagte direkt oder über ihre Mitarbeiter ohne deren Einwilligung zum Zwecke der Werbung unter Zuhilfenahme von Telefon oder Mobiltelefon anzusprechen. 3. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. 4. Das Urteil ist für die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. 5. Der Streitwert wird auf € 10.702,10 festgesetzt. Die zulässige Klage ist ebenso wie die zulässige Widerklage begründet. A. Die Klägerin hat einen Vergütungsanspruch aus § 611 Abs. 1 BGB. Ein wirksamer Dienstvertrag zwischen der Klägerin und der Beklagten über den Eintrag der Firmendaten in das Firmenverzeichnis unter www. F...de bzw. ww. F...com gegen Zahlung von 295,- € netto (351, 05 € brutto) bei einer Laufzeit von 12 Monaten ist durch zwei übereinstimmende Willenserklärungen zustande gekommen, §§ 145 ff. BGB. Einwendungen können der Forderung nicht entgegengehalten werden. I. Aus der Anlage K 1 ergibt sich, dass die Parteien am 17.01.2014 Willenserklärungen dahingehend abgegeben haben, dass die Beklagte verpflichtet wird, gegen Eintragung ihrer Firmendaten in das elektronische Firmenverzeichnis der Klägerin („F..“) 295 € zu zahlen. Spätestens durch das zweite (zulässigerweise aufgezeichnete) Telefonat wurden zwei übereinstimmende Willenserklärungen zwischen den Parteien ausgetauscht, §§ 145, 147 Abs. 1 BGB. Eine Einigung über die wesentlichen Vertragsbestandteile (sog. essentialia negotii) ergibt sich aus dem Telefongespräch: So wurde zwischen den Parteien vereinbart, die Firmendaten der Beklagten „für die Laufzeit der nächsten 12 Monate zum Aktionspreis der 295 € in den F.. einzutragen“. Die Rechnungsanschrift der Beklagten wurde überprüft, auf die AGB und deren Abrufbarkeit hingewiesen. Nach dem Vertrag, bei dem es sich der Sache nach um einen Dienstvertrag - nämlich das permanente Bereitstellen und Pflegen der Daten der Beklagten im Branchenverzeichnis der Klägerin – mit werkvertraglichen Elementen – die einmalige Einstellung in das Firmenverzeichnis – handelt, ist eine Vergütung von 295 € netto (351, 05 € inklusive Mehrwertsteuer) geschuldet. 1. Die Frage, ob der Tatbestand des § 134 BGB i.V.m. § 7 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 UWG im hiesigen Fall erfüllt ist - mithin insbesondere eine mutmaßlich Einwilligung durch die Beklagte vorlag – kann hier unter zwei Gesichtspunkten offen bleiben. a) § 7 Abs. 2 Nr. Alt. 2 UWG spielt bereits deshalb keine Rolle, weil diese Vorschrift mangels Bestehens eines Wettbewerbsverhältnisses zwischen den Parteien gar keine Anwendung findet. b) Aber selbst wenn man dies anders sähe, so würde ein auf eine Vertragsanbahnung abzielender wettbewerbswidriger Anruf nicht zur Folge der Vertragsnichtigkeit führen. aa) § 7 Abs. 2 UWG ist kein Verbotsgesetz im Sinne von § 134 BGB. Das UWG dient in erster Linie dem Schutz des fairen Wettbewerbs und insbesondere den Interessen der gesetzeskonform agierenden Mitbewerber. Deshalb wird ganz überwiegend davon ausgegangen, dass ein Verstoß gegen §§ 3 ff. UWG nicht die Nichtigkeit des geschlossenen Vertrages zur Folge hat, da die Ordnungsvorschriften des UWG lediglich die Art und Weise des Zustandekommens des Vertragsschlusses, nicht aber auf das hieraus folgende inhaltliche Geschäft abstellten (vgl. Palandt/Ellenberger, 71. Aufl. 2012, § 134 Rn. 124; Nassall in jurisPK-BGB, 6. Aufl., § 134 Rn. 207 je unter Berufung auf BGHZ 110, 175; Erman/Palm, BGB, 14. Aufl., § 134 Rn. 99; MünchKomm/Armbrüster, BGB, 6. Aufl., § 134 Rn. 67 unter Berufung auf BGHZ 123, 330). bb) Der Annahme des AG Bremen (Urt. v. 21 November 2013 – 9 C 573/12), § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG als Verbotsgesetz auszulegen, kann nicht gefolgt werden (so auch AG Lahr, Urt. 23.07.2014 – 5 C 246/13). Im vorliegenden Fall soll nicht der wirtschaftliche Erfolg als solches, also der Abschluss über einen Eintrag in ein elektronisches Branchenverzeichnis, verboten werden. Es wird bloß sanktioniert, wenn der Anruf ohne mutmaßliche vorherige Einwilligung des sonstigen Marktteilnehmers erfolgte und damit die Art und Weise missbilligt. Bezweckt das Verbot nicht, das Geschäft als solches zu untersagen, sondern wendet es sich lediglich gegen die Umstände seines Zustandekommens, so handelt es sich um eine bloße Ordnungsvorschrift und nicht um ein Verbotsgesetz (MüKomm/Armbrüster, a.a.O., § 134 Rn. 42). Bei Formulierungen wie „unzulässig“, liegt in der Regel kein Verbotsgesetz vor (Palandt/Ellenberger, a.a.O., § 134 Rn. 6a). 2. Das vorliegende Rechtsgeschäft ist auch nicht sittenwidrig nach § 138 Abs. 1 BGB. Ein wucherähnliches Rechtsgeschäft setzt neben einem auffälligen Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung, weitere sittenwidrige Umstände, etwa eine verwerfliche Gesinnung, voraus (Palandt/Ellenberger, a.a.O., § 138 Rn. 34). Bei der Prüfung, ob ein Rechtsgeschäft nichtig ist, ist auf den Zeitpunkt seiner Vornahme abzustellen (BGH, Urt. v. 15.04.1987 – VIII ZR 97/86). Im vorliegenden Fall kann offen bleiben, ob ein objektiv auffälliges Verhältnis von Leistung und Gegenleistung vorliegt. Selbst wenn man zugunsten der Beklagten davon ausginge, ein Eintrag in dem Branchenverzeichnis der Klägerin sei quasi wertlos, da es in den einschlägigen Verkehrskreisen unbekannt sei, fehlt es jedenfalls an dem subjektiven Tatbestand. Die Vermutung der verwerflichen Gesinnung gilt nicht, wenn der Benachteiligte - wie hier - Kaufmann ist (vgl. BGH NJW 2003, 2230). Das grobe Missverhältnis muss für den Begünstigten erkennbar gewesen sein (BGH NJW 2002, 55; NJW 2004, 3553). Dafür fehlt es hier aber an hinreichenden Anhaltspunkten. Insbesondere geht eine verwerfliche Gesinnung nicht aus dem aufgezeichneten Telefongespräch vom 17.01.2014 hervor. Denn in diesem wurde die Beklagte jedenfalls über den Vertragsgegenstand und die damit verbundenen Rechtsfolgen nicht im Unklaren gelassen und auch nicht getäuscht. Der insoweit eindeutige Inhalt spricht hier daher gerade dagegen, dass die Klägerin beabsichtigte, die Beklagte zu überrumpeln oder eine wirtschaftliche und intellektuelle Übermacht auszunutzen, wovor § 138 Abs. 1 BGB den Schwächeren zu schützen bezweckt. Insofern ist der vorliegende Fall mit der Konstellation des LG Wuppertal (9 S 40/14), auf welche die Beklagte hinweist, nicht vergleichbar. 3. Eine Anfechtung des Vertrages mit ex-tunc-Wirkung liegt nicht vor (§ 142 Abs. 1 BGB). aa) Soweit die Beklagte sich gemäß § 119 Abs. 1 Alt. 1 BGB darauf beruft, bei der Abgabe der Willenserklärung über deren Inhalt im Irrtum gewesen zu sein, ist die Anfechtung des Vertrages jedenfalls nicht fristgemäß gemäß § 121 BGB erfolgt. Die Abgabe der Anfechtungserklärung per Schreiben vom 20.03.2014 erfolgte zwei Monate nach einem Vertragsabschluss am 17.01.2014 und demgemäß nicht mehr unverzüglich im Sinne des § 121 BGB. bb) Die Anfechtungserklärung des Vertrages gemäß § 123 BGB durch das Schreiben vom 20.03.2014 erfolgte zwar in der Frist des § 124 BGB. Diesbezüglich liegt jedoch kein Anfechtungsgrund vor. Ein solcher wäre nur gegeben, wenn die Klägerin bei der Beklagten durch Vorspiegelung falscher Tatsachen einen Irrtum erregt hat und arglistig gehandelt hätte, also entweder die Unwahrheit ihrer Angaben gekannt oder zumindest billigend in Kauf genommen hat. Zudem müsste der Irrtum kausal für die Abgabe der Willenserklärung gewesen sein. Einen solchen Irrtum hat die Beklagte nicht hinreichend substantiiert dargelegt. Die Beklagte trägt vor, die Klägerin habe ihr vorgespiegelt, es bestehe ein Vertrag über eine kostenlose Eintragung ihrer Firmenhomepage bei G... Dieser müsse nunmehr in einen kostenpflichtigen Vertrag umgewandelt werden, andernfalls werde die Homepage bei G.. nicht mehr auftauchen. Zudem habe die Klägerin bzw. ihr Mitarbeiter angegeben, er sei für G.. tätig. Deswegen habe die Beklagte schließlich einem Vertragsschluss zugestimmt. Soweit die Beklagte vorträgt, die Klägerin habe dieses oder ein ähnliches Vorgehen in einer Vielzahl von Fällen angewandt und hierzu Rechnungen eingereicht hat, vermag dies nicht einen substantiierten Vortrag im vorliegenden Fall zu ersetzen. Einen diesbezüglichen ausreichenden Sachvortrag, der einen Irrtum seitens der Beklagten darstellen würde, erbringt die Beklagte nicht. Selbst wenn man unterstellt, die Beklagte sei über die Identität der Klägerin insofern getäuscht worden, sie trete für G.. auf beziehungsweise ihr Mitarbeiter sei für G.. tätig, so wurde dieser Irrtum im zweiten Telefonat ausgeräumt beziehungsweise kann sich dieser nicht ausgewirkt haben. Aus der Bandaufnahme vom 17.01.2014, der die Beklagte nicht widersprochen hat und deren Authentizität auch nicht in Frage gestellt wurde, geht eindeutig hervor, dass sich der Mitarbeiter der Klägerin ausdrücklich als Mitarbeiter vom Verlag für virtuelle Dienste vorgestellt hat und dass der Eintrag in den „F..“ erfolgen sollte. Es spricht daher viel dafür, dass der Beklagten bewusst gewesen ist, dass es um einen Eintrag in den „F..“ und nicht bei G.. ging. Nichts anderes gilt, wenn die Beklagte vorträgt, die Klägerin bzw. ihr Mitarbeiter habe vorgespiegelt, es bestände eine kostenlose Vertragsbeziehung über einen Eintrag bei G.., die nunmehr in eine kostenpflichtige umgewandelt werden müsse und der Eintrag sich bei G.. nicht mehr finden lasse, sofern die Beklagte nicht einem (kostenpflichtigen) Vertrag zustimmte. Als Beweis dafür hat die Beklagte wiederholt die Vernehmung ihrer selbst als Partei angeboten. Da mangels Zustimmung der Klägerin eine Vernehmung nach § 447 ZPO ausscheidet, müssten die Voraussetzungen einer Vernehmung gemäß § 448 ZPO vorliegen. Dies ist hier nicht der Fall, weil sich dem Vortrag der Beklagten nicht der erforderliche sogenannte An- oder Anfangsbeweis (vgl. BGH NJW 1989, 3222 f.; Zöller/Greger, 27. Aufl. 2009, § 448 Rn. 4) entnehmen lässt. Ein Verweis auf in anderen Fällen betroffene Zeugen kann nicht genügen, weil etwaige Aussagen von hiesigem Fall losgelöste Behauptungen darstellen würden. Eine vom sonstigen Beweisergebnis unabhängige Pflicht zur Beweiserhebung von Amts wegen lässt sich auch nicht allein aus dem Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit ableiten (Zöller/Greger, 27. Aufl. 2009, § 448 Rn. 2). Vielmehr vermag die Beklagte nicht konkret darzulegen, dass das erste Telefonat einen solchen – von ihr behaupteten – Inhalt hatte. Aufgrund des im zweiten Telefonat aufgezeichneten Inhalts und der darin erfolgten Bezugnahme auf das erste Telefonat erscheint dies auch sehr zweifelhaft. Die Beklagte behauptet sogar selber, dass im ersten Telefonat „sämtliche Grundlagen des späteren Vertragsschlusses gelegt“ worden seien und stellt nicht in Abrede, dass im zweiten Telefonat auf das erste Bezug genommen wurde. Im zweiten Telefonat erfolgte jedenfalls keine bewusst unwahre Behauptung, der Beklagten wurden im Gegenteil sämtliche Konditionen genannt. cc) Die Voraussetzungen einer Analogie für die Anwendung des § 123 BGB auf die Situation, dass keine Arglist, sondern ein Wettbewerbsverstoß gegeben ist, sind von der Beklagten nicht dargelegt worden. Es fehlt auch an einer Analogiefähigkeit (vgl. BGH NJW 1988, 2599, 2601; Loebell, MDR 1970, 726, 727). Die Rechtsordnung sieht vor, dass nur unter bestimmten gesetzlich geregelten Voraussetzungen eine Lösung vom Rechtsgeschäft durch Anfechtung erfolgen kann. Insofern ist eine restriktive Auslegung geboten (Palandt/Ellenberger, a.a.O., § 119 Rn. 1) § 123 BGB schützt die rechtsgeschäftliche Entschließungsfreiheit des Erklärenden (Palandt/Ellenberger, a.a.O., § 123 Rn. 1). Dabei setzt § 123 BGB eine unzulässige Einflussnahme gröbster Art voraus, welche durch Fälle nicht-arglistiger Täuschung nicht erfüllt werden. Das Wettbewerbsrecht will nicht den Inhalt eines Rechtsgeschäfts verbieten, sondern erklärt die Art und Weise bestimmter Geschäftspraktiken für unzulässig. Diese Situation kann aber nicht auf diejenige, welche die Anfechtungsvorschriften im Sinne der §§ 119 ff. BGB regeln wollen, ohne Weiteres übertragen werden. Ein wettbewerbswidriges Verhalten berechtigt deshalb nicht zur Anfechtung, wenn nicht gleichzeitig die Voraussetzungen eines Anfechtungsgrundes gemäß §§ 119 ff. BGB erfüllt sind. 4. Der Vertrag konnte auch nicht widerrufen werden, weil der Vertrag keine Widerrufsmöglichkeit vorsah und die §§ 312 ff. BGB gegenüber einem Unternehmer nicht anwendbar sind. Bei einem befristeten Vertragsverhältnis – wie hier – sind die Parteien an die vereinbarte Laufzeit grundsätzlich gebunden. Eine ordentliche Kündigung kam deshalb nicht in Betracht, § 620 Abs. 2 BGB. Eine fristlose Kündigung gemäß § 626 BGB ist nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes möglich. Unabhängig davon, ob ein wichtiger Grund vorliegt, für den die Beklagte darlegungs- und beweispflichtig ist, erfolgte weder durch Schreiben vom 13.02.2014 noch mit Schreiben vom 20.03.2014 eine Kündigungserklärung innerhalb der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB. Denn ausweislich ihres eigenen Vortrags hat die Beklagte mit Zugang der Rechnung am 20.01.2014 spätestens erkannt, „um was es sich (…) tatsächlich handelte“. II. Der der Klägerin zustehende Vergütungsanspruch ist auch nicht durch die seitens der Beklagten erklärte Aufrechnung erloschen, da keine Aufrechnungsforderung besteht. Ein Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 7 Abs. 2 UWG entfällt schon mangels Bestehens eines Wettbewerbsverhältnisses. Selbst wenn man dies anders sähe, so scheitert ein Anspruch daran, dass § 7 Abs. 2 UWG kein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB ist. Der gegenteiligen Auffassung des LG Bonn (Urt. v. 5.8.2014 - 8 S 46/14) kann nicht gefolgt werden. Bei § 7 UWG handelt es sich um eine Ordnungsvorschrift. Bejaht man einen Aufhebungsanspruch, so entstünde zudem ein Wertungswiderspruch zu der bisher ständigen Rechtsprechung und herrschenden Meinung in der Literatur, dass ein Wettbewerbsverstoß nicht zur Nichtigkeit des geschlossenen Vertrages führt. Das LG Frankfurt (NJW 1964, 501) hat den Schutzgesetzcharakter von § 1 UWG verneint, da das Wettbewerbsrecht nicht den Einzelnen schützen wolle. Das LG Kassel (Beschl. v. 13.06.2014 – 1 S 118/14) und das AG Hamburg (Urt. v. 27.10.2005 - 918 C 413/05) verneinten bei § 7 Abs. 2 UWG den Schutzgesetzcharakter. Der BGH hat in einzelnen Entscheidungen – wie das LG Bonn richtig ausführt – den Schutzgesetzcharakter von § 1 und 3 UWG bejaht (BGH GRUR 1955, 351 (357) – GEMA; BGH NJW 1980, 1224 (1225) – BMW-Importe; differenzierend BGH GRUR 1964, 567 (568) – Lavamat). In einer anderen Entscheidung hat der Bundesgerichtshof allerdings einen Schadenersatzanspruch aufgrund § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 3 UWG abgelehnt (GRUR 1975, 150 – Prüfzeichen). Das Gericht begründete dies vor allem damit, dass die Aktivlegitimation im UWG für Schadenersatzansprüche speziell geregelt und deswegen § 823 Abs. 2 BGB unanwendbar sei. Die amtliche Begründung zum UWG 2004 sagt ausdrücklich, dass es sich bei § 3 UWG nicht um ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB handelt. Die Regelungen zu den zivilrechtlichen Rechtsfolgen seien sowohl hinsichtlich der Klagebefugnis als auch hinsichtlich der Anspruchsgrundlage abschließend (Bt-Drs. 15/1487, S. 22). Zwar wird nunmehr der Verbraucher ausdrücklich als Schutzobjekt in § 1 UWG genannt. Ein Teil der Literatur vertritt daher, die §§ 8 und 9 UWG seien Schutzgesetze (vgl. Emmerich, WettbR, § 14 VIII 2, § 23 II 1; Fezer WRP 2003, 127; Sack GRUR 2004, 625; Säcker WRP 2004, 1199, 1219; dagegen: vgl. Köhler/Bornkamm/Köhler, UWG, 32. Aufl. 2014, Einl. Rn. 7.5, § 9 Rn. 1.10; ders. GRUR 2003, 265 ff.; Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/ Goldmann, UWG, § 9 Rn. 10). Der in § 1 UWG zugunsten der Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmer nunmehr ausdrücklich ausgedehnte Schutzzweck führt aber nicht zwingend dazu, den Verbrauchern und sonstigen Marktteilnehmern ein subjektives Recht einzuräumen. Der Gesetzgeber bezweckte damit nicht, dem Verbraucher individuelle Ansprüche anzuerkennen (Bt-Drs. 15/1487, S. 22). Das Anspruchssystem der §§ 8 ff. UWG ist abschließend. Die Besonderheit der wettbewerbsrechtlichen Anspruchsgrundlagen gegenüber dem Immaterialgüterrecht und dem allgemeinen Zivilrecht liegt gerade in deren kollektivrechtlichem Einschlag. Das ergibt sich insbesondere aus § 8 Abs. 3 UWG und § 10 UWG. Ein individuellen Schadenersatzanspruch hat der Gesetzgeber in den §§ 8 ff. UWG nicht vorgesehen (Ohly/Sosnitza/Ohly, 6. Aufl. 2014, Einf. UWG, Rn. 62, 68). Die Systematik sowie der Sinn und Zweck des UWG sprechen mithin gegen die Anerkennung der §§ 3, 7 UWG als Schutzgesetze i.S.d. § 823 Abs. 2 UWG. Insbesondere würde eine Anerkennung individueller Rechtsbehelfe auf lauterkeitsrechtlicher Ebene zu Widersprüchen zum bürgerlichen Recht, etwa zu den §§ 119 ff., 355 BGB, und damit auch zu einer Aufweichung des Grundsatzes „pacta sunt servanda“ führen (Ohly/Sosnitza/Ohly, a.a.O., Einf. UWG, Rn. 68). Im Ergebnis würde daher bei Anerkennung eines Individualanspruchs ein Wettbewerbsverstoß zur Nichtigkeit des Vertrages führen, was jedoch nach h.M. gerade nicht der Fall sein soll. Der geltend gemachte Zinsanspruch der Klägerin folgt aus §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286, 288 Abs. 2 BGB. B. Demgegenüber ist auch die Widerklage begründet. Die Beklagte hat gegen die Klägerin entsprechend §§ 823 Abs. 1, 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB einen Anspruch auf Unterlassung der telefonischen Kontaktaufnahme zu Zwecken der Werbung ohne vorheriges Einverständnis. 1. Mangels Wettbewerbsverhältnis besteht allerdings kein Anspruch aus dem UWG. Ein Anruf zu Werbezwecken stellt grundsätzlich jedoch einen Eingriff in das sonstige Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb bzw. das Unternehmerpersönlichkeitsrecht dar (OLG Hamm, Urt. v. 25.2.2010 – 4 U 189/09; LG Berlin, Urt. v. 6.2.2007 – 15 S 1/06). Es kann zu belästigenden und unerwünschten Störungen in der beruflichen Tätigkeit des Gewerbetreibenden und zu einer den Geschäftsgang störenden Belegung des Telefonanschlusses für die Dauer des Anrufs kommen (vgl. BGH NJW 1991, 2087, 2088). Dabei ist die Wertung des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG heranzuziehen (vgl. BGH NJW 2009, 2958 f.), wonach jede Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung eine unzumutbare Belästigung darstellt. Dass der Anruf vom 17.01.2014, der unstreitig ohne Zustimmung der Beklagten erfolgte, im Interessenbereich der Beklagten liegen würde, konnte die Klägerin nicht ohne weiteres annehmen. Von einer mutmaßlichen Einwilligung kann der Werbende dann ausgehen, wenn aufgrund konkreter tatsächlicher Umstände ein sachliches Interesse des Anzurufenden an Inhalt und Art der Werbung bestehen (BGH GRUR 2008, 189 - Suchmaschineneintrag). Bei der Beurteilung der Frage, ob bei einer Telefonwerbung gegenüber sonstigen Marktteilnehmern die erforderliche mutmaßliche Einwilligung als gegeben anzusehen ist, ist auf die Umstände vor dem Anruf sowie auf die Art und den Inhalt der Werbung abzustellen (vgl. BGH GRUR 2007, 607 Tz. 21 – Telefonwerbung für Individualverträge; Köhler/Bornkamm/Köhler, a.a.O., § 7 Rn. 163). Maßgebend ist, ob der Werbende bei verständiger Würdigung der Umstände davon ausgehen kann, der Anzurufende erwarte einen solchen Anruf oder werde ihm jedenfalls positiv gegenüberstehen (vgl. BGH GRUR 1991, 764, 765 – Telefonwerbung IV; GRUR 1995, 220, 221 – Telefonwerbung V; GRUR 2004, 520, 521 f. – Telefonwerbung für Zusatzeintrag; GRUR 2007, 607- Telefonwerbung für „Individualverträge“ GRUR 2008, 189 – Suchmaschineneintrag; BGH GRUR 2010, 939 – Telefonwerbung nach Unternehmenswechsel). Ein ausreichend großes Interesse des anzurufenden Gewerbetreibenden, das die Annahme rechtfertigt, er werde mit dem Anruf einverstanden sein, kann insbesondere dann gegeben sein, wenn die telefonische Werbemaßnahme einen sachlichen Zusammenhang zu einer bereits bestehenden Geschäftsverbindung aufweist (vgl. BGH GRUR 2004, 520, 521 – Telefonwerbung für Zusatzeintrag; GRUR 2008, 189 – Suchmaschineneintrag). Die Beweislast und das Risiko einer Fehleinschätzung trägt der Werbende (vgl. Köhler/Bornkamm/Köhler, a.a.O., § 7 Rn. 154). Hier ging es um einen Anruf, mit welchem der Zweck verfolgt wurde, einen entgeltlichen Eintrag von Firmendaten der Beklagten in das Firmenverzeichnis der Klägerin unter www. F...de vorzunehmen. Dabei wurde - ausweislich des Klägervortrags - um einen Neuauftrag geworben. Von einem mutmaßlichen Einverständnis der Beklagten mit einem einen solchen Zweck verfolgenden Anruf konnte die Klägerin nicht ausgehen. Konkrete Umstände, die ein mutmaßliches Interesse der Beklagten rechtfertigen könnten, hat die hierfür darlegungs- und beweisverpflichtete Klägerin nicht substantiiert dargelegt. Insbesondere rechtfertigt die pauschale Behauptung, wenn der Beworbene in diversen Verzeichnissen bereits im Internet auf diversen Seiten Werbung betreibe, die Annahme einer mutmaßlichen Einwilligung zur Kontaktierung wegen weiterer Verzeichniseinträge nicht. Es wird insbesondere nicht dargelegt, um welche Firmen- und Branchenverzeichnisse es sich dabei handeln soll. Dies stellt überdies allenfalls eine allgemeine Sachbezogenheit dar, die zur Annahme eines mutmaßlichen Interesses gerade nicht ausreicht. Grundsätzlich gilt, dass sich der Unternehmer selbst aussuchen möchte mit wem, wie und in welchen Foren er Werbung betreibt. Dass gerade die Beklagte ein besonderes Interesse an der Eintragung in das Branchenverzeichnis der Klägerin hatte, hat diese nicht vorgetragen. Ein allgemeines Interesse von Gewerbetreibenden, in einem Firmenverzeichnis eingetragen zu werden, reicht auf keinen Fall aus, um im konkreten Einzelfall ein mutmaßliches Interesse zu begründen (vgl. LG München I, Urt. v. 30.12.2010 – 1 HKO 7394/10). Entscheidend ist vielmehr eine Einzelfallbetrachtung und ein konkreter, aus dem Interessenkreis des Anzurufenden herzuleitender Grund (vgl. BGH GRUR 2001, 1181, 1183; Köhler/Bornkamm/Köhler, a.a.O., § 7 Rn. 165, 172). Anrufe von Anbietern sind grundsätzlich als Werbeanrufe zu qualifizieren, weil sie auf Absatzförderung gerichtet sind. Auch bei der öffentlichen Abgabe der Telefonnummer ist noch nicht zwingend auf eine mutmaßliche Einwilligung zu schließen, sondern eine Einzelfallbetrachtung vorzunehmen (vgl. Köhler/Bornkamm/Köhler, a.a.O., § 7 Rn. 168b). Dies gilt gerade im Hinblick auf kaufmännische Hilfsgeschäfte wie elektronische Verzeichniseinträge, die nichts mit dem eigentlichen Geschäftsfeld eines Betriebes zu tun haben. Die Klägerin bot hier jedoch gerade eine Leistung an, die nichts mit dem Kerngeschäft der Beklagten zu tun hatte. Ihr ging es ausweislich ihres eigenen Vortrags nicht darum, den Umsatz der Beklagten zu steigern. Der bloße Eintrag eines Gewerbetreibenden in den Gelben Seiten rechtfertigt nicht die Annahme, dieser sei mit Anrufen von Werbenden grundsätzlich einverstanden (vgl. BGH GRUR 2004, 520 – Telefonwerbung für Zusatzeintrag; BGH GRUR 2008, 189 - Suchmaschineneintrag). Bei der Eintragung im Internet in ein Firmenverzeichnis – wie es die Klägerin betreibt – besteht insbesondere die erhebliche Gefahr, dass zahllose weitere Betreiber von Firmenverzeichnisportalen dasselbe Recht wie die Klägerin für sich in Anspruch nehmen. Sie betreibt nämlich nur eines von vielen solcher elektronischer Branchenverzeichnisse. Es ist auch unstreitig, dass sie in keiner vorherigen Geschäftsbeziehung zur Beklagten stand. Von einem sachlichen Interesse des Gewerbetreibenden ist dann aber regelmäßig nicht auszugehen (vgl. OLG Hamburg NJWE-WettR 1997, 3). 2. Der Eingriff erfolgte auch in rechtswidriger Art und Weise. Die Rechtswidrigkeit wird bei dem offenen Tatbestand des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs nicht indiziert, sondern bedarf einer Interessen- und Güterabwägung (Palandt/Sprau, a.a.O., § 823 Rn. 95, 126). Im Rahmen der Abwägung ist dabei zu berücksichtigen, dass nach gefestigter Rechtsprechung Telefonwerbung eine besonders schwerwiegende Beeinträchtigung der verfassungsrechtlich geschützten Privatsphäre darstellt (vgl. nur LG Hamburg, Urt. v. 30.6.2006 – 309 S 276/05). Die Abwägung zwischen dem von der Beklagten beanspruchten Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb und der Berufsausübungs- und der allgemeinen Handlungsfreiheit der Klägerin fällt zugunsten der Beklagten aus. Das Interesse an ungestörter Berufsausübung und der allgemeinen Persönlichkeitsentfaltung ist höher zu bewerten als das Interesse des Werbenden an einer für ihn bequemen und kostengünstigen Übermittlung von Werbung, welche er grundsätzlich auch mit normaler Briefpost der Beklagten übermitteln kann (vgl. LG Koblenz, Urt. v. 01.04.2008 – 1 O 273/07). Die Klägerin ist auch (mittelbare) Störerin im Sinne der §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB analog. Selbst wenn die Klägerin selbst nicht die Anrufe vorgenommen hat, sondern ihre Mitarbeiter, so hat die Klägerin als Unternehmensinhaberin bzw. Auftraggeberin der tatsächlichen Anrufer vom 17.01.2014 für die Rechtmäßigkeit der von ihren Angestellten betriebenen Telefonwerbung Sorge zu tragen. Da sie gegen die Störung offenbar nicht eingeschritten ist, hat sie die Rechtsverletzung in adäquater Art und Weise (mit-)verursacht. Schließlich steht einem Unterlassungsanspruch nicht der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) entgegen. Dass die Beklagte sich mit einem zweiten Telefonanruf einverstanden erklärt hat, sie die Klägerin später aber auf Unterlassung in Anspruch nimmt, begründet kein widersprüchliches und damit treuwidriges Verhalten. Auf ein späteres Verhalten des Angerufenen kommt es nämlich nicht an, sondern darauf, ob die mutmaßliche Einwilligung im Vorhinein gegeben ist (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 25.02.2010 – 4 U 189/09). So geht der Einwand der Klägerin ins Leere, dass die Beklagte letztlich ihr Einverständnis mit den Verhandlungen erklärt und den Vertragsschluss so bestätigt habe sowie eine unzulässige Rechtsausübung (§ 242 BGB) der Beklagten vorliege. Bittet der Anrufer – wie hier – um eine Einwilligung, so hat ein solcher Anruf bereits Werbecharakter und ist daher unzulässig, weil eben noch keine vorherige Einwilligung vorlag (vgl. Köhler, a.a.O., § 7 Rn. 154a). Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 2, 709 ZPO. Wegen der Hilfsaufrechnung, über die hier entschieden worden ist, erhöhte sich der Streitwert von Klage und Widerklage um den Wert der Klage. Die Parteien streiten im Wesentlichen über einen Vergütungsanspruch für den Eintrag in das Internetbranchenverzeichnis der Klägerin und um die Unterlassung von Werbeanrufen seitens der Klägerin. Die Klägerin ist Inhaberin eines Verlags für virtuelle Dienste (V.f.v.D.) und betreibt das elektronische Branchenverzeichnis „F..“. Die Beklagte ist auf dem Gebiet der Reetdachdeckerei und Dachsanierung tätig. Sie verfügt über eine firmeneigene Homepage, auf der ihre telefonischen sowie postalischen Kontaktdaten hinterlegt sind. Am 17.01.2014 rief zunächst eine Mitarbeiterin der Klägerin, eine Frau B.., von sich aus und ohne bereits in Kontakt mit der Beklagten gestanden zu haben, bei dem Geschäftsführer der Beklagten an und warb für den Auftrag, von der Beklagten freigegebene Firmendaten gegen Zahlung eines Betrages von 295 € für eine Laufzeit von 12 Monaten in den „F..“ einzutragen. Der Geschäftsführer der Beklagten zeigte Interesse und willigte in einen entsprechenden Auftrag ein, wobei die Einzelheiten des Gesprächs streitig sind. Jedenfalls sollte der Vertrag einvernehmlich in einem weiteren Telefonat aufgezeichnet werden. Am selben Tag rief ein weiterer Mitarbeiter der Klägerin, ein Herr R.., erneut bei dem Geschäftsführer der Beklagten an, wobei dieses zweite Gespräch, auf dessen Inhalt verwiesen wird (K 1) mit dessen Zustimmung auf Band aufgezeichnet wurde. Der Mitarbeiter der Klägerin stellte sich vor, nahm Bezug auf das zuvor geführte Telefonat und ließ sich den erteilten Auftrag zu den zuvor genannten Konditionen sowie die Rechnungsanschrift und Adresse des Geschäftsführers der Beklagten bestätigen. Am 20.01.2014 erhielt die Beklagte ein Datenblatt (K 2) und eine Rechnung der Klägerin über einen Eintrag in das Firmenverzeichnis unter www. F...de sowie www. F...com zum Preis von 295 € netto (351, 05 € brutto) mit einer Laufzeit vom 17.01.2014 bis zum 17.01.2015 (K 3). Mit Schreiben vom 13.02.2014 erklärte die Beklagte, die Dienste der Klägerin nicht in Anspruch nehmen zu wollen (K 8), woraufhin jene die zunächst in ihr Verzeichnis aufgenommenen Daten der Beklagten wieder offline stellte. Mit Schreiben vom 20.03.2014 erklärte die Beklagte weiter durch ihren Prozessbevollmächtigten die Anfechtung des Vertrages wegen arglistiger Täuschung und Irrtums, zudem den Widerruf und die Kündigung. Die Beklagte forderte überdies die Klägerin erfolglos auf, „es zu unterlassen, sie direkt oder über ihre Mitarbeiter, ohne dessen Einwilligung zum Zwecke der Werbung unter Zuhilfenahme von Telefon oder Mobiltelefon anzusprechen“ (B 13a). Die Klägerin ist der Ansicht, zwischen den Parteien sei ein wirksamer Vertrag zustande gekommen, der auch nicht durch die Anfechtung rückwirkend entfallen sei. Soweit es das Unterlassungsbegehren der Beklagten betreffe, verhalte diese sich treuwidrig und widersprüchlich, da sie sich mit einem Vertragsschluss und der Gesprächsaufzeichnung einverstanden erklärt habe. Die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie € 351,05 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.02.2014 zu zahlen. Die Beklagte, welche hilfsweise mit einem Schadensersatzanspruch in Höhe des Vertragswertes aufrechnet, beantragt, 1. die Klage abzuweisen, 2. widerklagend, der Klägerin aufzugeben, es zu unterlassen, die Beklagte direkt oder über ihre Mitarbeiter ohne deren Einwilligung zum Zwecke der Werbung unter Zuhilfenahme von Telefon oder Mobiltelefon anzusprechen. Die Beklagte ist der Auffassung, die Klägerin betreibe unzulässige Telefonwerbung nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG (sog. Cold-Call-Anruf). Der Vertrag sei wegen Sittenwidrigkeit gemäß § 138 Abs. 1 BGB unwirksam. Zumindest könne sie mit einem Schadensersatzanspruch in Höhe des Vertragswertes aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG wegen des unerlaubten Werbeanrufs aufrechnen. Es handele sich insofern um eine Schutzvorschrift i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB. Im Übrigen sei die Beklagte arglistig getäuscht worden. In diesem Zusammenhang behauptet die Beklagte, ihr sei eine Vertragsbeziehung über einen kostenlosen Eintrag der eigenen Firmenwebsite, der nunmehr nur noch kostenpflichtig möglich sei, vorgespiegelt worden. Die Klägerin habe darüber hinaus vorgetäuscht, dass bei ausbleibender Umwandlung in einen kostenpflichtigen Vertrag, ein Eintrag bei G.. nicht mehr zu finden sei. Die Klägerin beantragt, die Widerklage abzuweisen.