413 HKO 41/13

Leitsatz: 1. Maßgebend für die Berechnung des Ausgleichsanspruchs eines Tankstellenhalters nach § 89b Abs. 1 Satz 1 HGB ist die letzte Jahresprovision. Dem liegt die zulässige Schätzung zugrunde, dass die der Beklagten nach Beendigung des Vertragsverhältnisses verbleibenden Vorteile aus der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat, der Höhe nach identisch sind mit den Provisionsverlusten, die der Handelsvertreter infolge der Beendigung des Vertragsverhältnisses erleidet (vergleiche BGH, Urteil vom 11. November 2009, VIII ZR 249/08).(Rn.34) 2. Wegen der Fluktuation des Kundenkreises beim Tankstellenbetrieb ist von der Jahresprovision nur der Teil zu berücksichtigen, den der Tankstellenhalter für Umsätze mit von ihm geworbenen Stammkunden erhalten hat, weil nur mit diesen Kunden eine Geschäftsverbindung i.S.d. § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB besteht.(Rn.38) 3. Von einem Stammkunden ist zu sprechen, wenn dieser mindestens vier Mal im Jahr an derselben Tankstelle tankt (vgl. u.a. BGH, a.a.O.).(Rn.40) 4. Als fallbezogene Schätzgrundlage kann allein die Kartenzahlungsauswertung heranzuziehen sein. Ungenauigkeiten bzw. Auslassungen sind in dieser Auswertung zu berücksichtigen.(Rn.43) 5. Wegen der Sogwirkung günstiger Kraftstoffpreise können von dem Stammkundenumsatzanteil 10 % abzuziehen sein (vergleiche BGH, Urteil vom 12. September 2007, VIII ZR 194/06).(Rn.47) 6. Mangels ausreichender Anhaltspunkte für die tatsächlichen Kundenbewegungen ist der Abwanderungsverlust linear mit jährlich 20% zu berücksichtigen (vergleiche BGH, Urteil vom 21. April 2010, VIII ZR 108/09).(Rn.48) 7. Die Nutzung und Wartung der ISDN- und Datenleitung kann der Büroorganisation zuzuordnen sein, für deren Kosten der Handelsvertreter selbst aufzukommen hat.(Rn.63) 1.Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 21.175,72 nebst Zinsen in Höhe von 5 % für die Zeit vom 01.01.2011 bis zum 16.12.2011 sowie in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 17.12.2011 zu zahlen. 2.Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 3.Von den Kosten des Rechtsstreits haben zu tragen der Kläger 36 % und die Beklagte 64 %. 4.Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Die zulässige Klage ist nur wie tenoriert begründet, wie sich aus den nachfolgend gemäß § 313 Abs. 3 ZPO kurz zusammengefassten Erwägungen ergibt. I. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Ausgleichsanspruch gemäß § 89 b HGB (nur) in Höhe von € 21.175,72; die weitergehende Klage war insoweit abzuweisen. 1. Der Ausgleichsanspruch ist dem Grunde nach gegeben. Die Voraussetzungen des § 89 b HGB sind erfüllt. 2. Der Anspruch besteht allerdings nur in titulierter Höhe. a. Für die Berechnung des Ausgleichsanspruchs eines Tankstellenhalters nach § 89 b Abs. 1 S. 1 HGB ist die letzte Jahresprovision maßgebend. aa. Dem liegt die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der die Kammer folgt, gemäß § 287 ZPO zulässige Schätzung zugrunde, dass die der Beklagten nach Beendigung des Vertragsverhältnisses verbleibenden Vorteile aus der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat (§ 89 b Abs. 1 S. 1 Nr. 1 HGB), der Höhe nach identisch sind mit den Provisionsverlusten, die der Handelsvertreter infolge der Beendigung des Vertragsverhältnisses erleidet (§ 89 b Abs. 1 S. 1 Nr. 2 HGB a.F. bzw. § 89 b Abs. 1 S. 1 Nr. HGB in der seit 05.08.2009 geltenden Neufassung). Dass die der Beklagten verbleibenden Vorteile höher zu bewerten wären, macht auch der Kläger nicht geltend. Die in Umsetzung der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 26.03.2009 (Az.: C-348/07, EuZW 2009, 304 - Turgay Semen) erfolgte Neufassung bleibt damit für den Streitfall ohne Auswirkungen, da der Ausgleich nach wie vor begrenzt wird durch die Höhe der dem neuen Unternehmer verbleibenden Vorteile (§ 89 b Abs. 1 S 1 Nr. 1 HGB n.F.) Nur das bislang in Nr. 2 gesondert aufgeführte Tatbestandsmerkmal (Provisionsverluste des Handelsvertreters infolge Vertragsbeendigung) ist gestrichen worden und findet sich nun lediglich als ein bei der Billigkeitsabwägung zu berücksichtigender Gesichtspunkt wieder (§ 89 b Abs. 1 S. 1 Nr. 2 HGB n.F.; vgl. BGH, Urteil vom 11.11.2009 – Az. VIII ZR 249/08 – Rn. 14). bb. Die im letzten Vertragsjahr erzielte Netto-Provision ist hier mit € 56.511,94 anzusetzen, wobei der seit dem 01.06.2006 auf der Basis der Vereinbarung vom 28.08./04.09.2004 (Anlagenkonvolut K 13) wegen des Wegfalls anderer, umsatzabhängiger Positionen mit monatlich € 500,00 netto geleistete Betriebskostenzuschuss einzubeziehen war, da dieser als Vergütungsbestandteil an Umsatzförderung und Erhalt des Kundenstammes anknüpft. b. Von diesem Wert sind die Provisionsanteile heranzuziehen, die für werbende Tätigkeit des Klägers angefallen sind, so dass die hier unstreitig mit 10 % zu bemessenden Anteile für verwaltende Tätigkeit abzusetzen waren. c. Von dieser jeweiligen Jahresprovision ist wegen der Fluktuation des Kundenkreises beim Tankstellenbetrieb nur der Teil zu berücksichtigen, den der Tankstellenhalter für Umsätze mit von ihm geworbenen Stammkunden erhalten hat, weil nur mit diesen Kunden, nicht aber mit der Laufkundschaft, eine Geschäftsverbindung im Sinne von § 89 b Abs. 1 S. 1 Nr. 1 HGB besteht. Als Stammkunden sind dabei Mehrfachkunden anzusehen, die innerhalb eines überschaubaren Zeitraums, in dem üblicherweise mit Nachbestellungen zu rechnen ist, mehr als nur einmal ein Geschäft mit dem Unternehmer abgeschlossen haben oder voraussichtlich abschließen werden (vgl. BGH, Urteil v. 06.08.1997 – VIII ZR 150/96 - NJW 1998, 66, 67 f.). Dieser Stammkundenumsatzanteil ist vorliegend zu schätzen. aa. Bei der Ermittlung ist zunächst zu klären, wie häufig ein Kunde an derselben Tankstelle tanken muss, um als „Stammkunde“ im hier verstandenen Sinne angesehen zu werden. Die Kammer folgt den Entscheidungen des BGH (Urteil vom 11.11.2009 – Az. VIII ZR 249/08 – Rn. 20, vom 12.09.2007 - VIII ZR 194/06, Rn. 42 – und 15.07.2009 – VIII ZR 171/08, Rn. 16), nach denen von einem Stammkunden jedenfalls dann zu sprechen ist, wenn dieser mindestens viermal im Jahr an derselben Tankstelle tankt. bb. Nach der Rechtsprechung des BGH trägt der Kläger, als Tankstellenhalter, die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen des § 89 b Abs. 1 HGB und damit für den auf die Geschäfte mit Stammkunden entfallenden Anteil des Umsatzes bzw. der Provisionseinnahmen im letzten Vertragsjahr. Dabei hat der BGH schon in der Entscheidung vom 10.07.2002 (VIII ZR 58/00) klargestellt und anlässlich der Entscheidung vom 12.09.2007 (VIII ZR 194/06 – Rn. 27) bekräftigt, dass statistisches Material - wie eine Repräsentativbefragung - nur dann zur Darlegung konkreter Schätzgrundlagen herangezogen werden kann und ausreicht, wenn an der in Rede stehenden Tankstelle keine Möglichkeit der elektronischen Erfassung der Zahlungsvorgänge und damit keine zumutbare Möglichkeit besteht, die Kartenumsätze auszuwerten, da eine solche Darlegung von dem Tankstellenhalter zu verlangen sei. aaa. Als fallbezogene Schätzgrundlage ist hier - im Einklang mit der Rechtsprechung des BGH - wegen der aufgezeigten Lückenhaftigkeit der vom Kläger vorgelegten D...-Analyse (Anlage K 7) im Ausgangspunkt allein die von der Beklagten beigebrachte Kartenzahlungsauswertung für den Zeitraum 01.07.2009 bis 30.06.2010 (Anlage B 6) heranzuziehen, die mit einem Wert von 62,3 % abschließt. bbb. Im Rahmen der Schätzung sind jedoch Ungenauigkeiten bzw. Auslassungen in dieser Auswertung dergestalt zu berücksichtigen, dass ein Umsatzanteil von Tank-, Flotten– und Schwerlastkarten von € 2.144,96 (gemäß Anlage B 7), mithin von gerundet 0,1 % des Stammkundenumsatzanteils mit Kartenzahlern ebenso hinzuzurechnen ist wie der Umsatzanteil der Stationskreditkunden (vgl. BGH, Urteil vom 12.09.2007 – VIII ZR 194/06), bei denen nicht allein wegen der Kündigung durch den Kläger von einem Wegfall des generierten Unternehmervorteils auszugehen ist und der hier unstreitig mit 0,8 % zu Buche schlägt. Gleiches gilt für den Gesichtspunkt des unterschiedlichen Bezahlverhaltens (Wechselzahler), für den hier allerdings nicht die D...-Studie (Anlage K 14) zugrunde zulegen ist im Hinblick auf aufgezeigte und vom Kläger nicht ausgeräumte Bedenken hinsichtlich der Repräsentativität (vgl. dazu BGH, Urteil vom 11.11.2009 – VIII ZR 249/08 – BeckRS 2009, 88043; Hanseatisches OLG Hamburg, Urteil vom 05.09.2013 – 5 U 52/11, Anlage B 8). Insgesamt erscheint es im Rahmen der Schätzung und mangels dargetaner oder ersichtlicher konkreter Anknüpfungstatsachen für eine (weitere) sachverständige Begutachtung, deren Zeit- und Kostenaufwand im Übrigen, wie mit den Parteien erörtert, außer Verhältnis stünde zur Diskrepanz in den (letzten) Rechenwerken, geboten, aber auch ausreichend, einen Sicherheitszuschlag für diese Defizite in der Schätzgrundlage vorzunehmen in Höhe von insgesamt 3 %. Der Stammkundenumsatzanteil ist danach zu bemessen mit 65,3 %. d. Von diesem Wert sind 10 % abzuziehen wegen der Sogwirkung des günstigen Preises der Tankstellen der Beklagten auf der Grundlage der Entscheidung des BGH vom 12.09.2007 (VIII ZR 149/06 – BB 2007, 2475), wonach dies aus Billigkeitsgründen dann zulässig ist, wenn die Verkaufsbemühungen des Tankstellenhalters in nicht unerheblichem Maße durch eine von dem durch den niedrigen Preis des Kraftstoffs ausgehenden Sogwirkung gefördert werden, wovon hier bei der Beklagten, als sog. Markendiscounter, auszugehen ist, wie die vorgelegte Studie (Anlage B 1) für die Schätzung hinreichend belegt. Dass dieser Wirkungszusammenhang dadurch kompensiert wäre, dass eine signifikant niedrigere Provision gegenüber den sog. A-Marken gewährt würde, ist nicht mit Substanz dargelegt oder ersichtlich. e. Der Abwanderungsverlust ist mangels ausreichender Anhaltspunkte für die tatsächlichen Kundenbewegungen im Schätzwege linear mit jährlich 20 % zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 21.04.2010 – VIII ZR 108/09, BeckRS 2010, 13559, Rn. 28 m.N.). f. Der unter dem Gesichtspunkt der Vorteilsausgleichung wegen des vorzeitigen Zuflusses des Kapitals gebotenen Abzinsungsabschlag ist nach dem von den Parteien übereinstimmend zugrunde gelegten Rechenwerk (Multifaktorentabelle Gillardon und Zinssatz von 5 %) in der Weise zu bemessen, dass der Ausgleichsbetrag multipliziert wird mit dem Faktor 43,423/48. g. Der Anspruch des Klägers auf Handelsvertreterausgleich errechnet sich danach wie folgt: Basiswert (netto): € 56.511,44 abzgl. 10 % Verwaltung: € 50.860,74 davon 65,3 Stammkundenumsatz: € 33.212,06 abzgl. 10 % Sogwirkung: € 29.890,85 x 200 % Abwanderung: € 59.781,71 abgezinst (x 43,423/48): € 54.081,27 = Handelsvertreterausgleich netto € 54.081,27 zzgl. 19 % Mehrwertsteuer € 64.356,72 h. Der Brutto-Gesamtbetrag von € 64.356,72 liegt nicht über der Kappungsgrenze des § 89 b Abs. 2 HGB, die sich aus der Durchschnittsprovision der letzten fünf Jahre unstreitig auf insgesamt € 87.497,03 beläuft. i. Die Forderung ist erloschen gemäß § 362 Abs. 1 BGB durch die unstreitige Zahlung in Höhe von € 43.231.00, so dass zu titulierende € 21.125,72 verbleiben. II. Die Zinsforderung zu dieser Position ist wie tenoriert aus §§ 352, 353 HGB bzw. §§ 280, 286, 288 Abs. 2 BGB begründet. III. Der Kläger kann die Rückzahlung der „Kassenpacht“ in Höhe von insgesamt € 4.377,84 nicht verlangen. Es fehlt an einer Anspruchsgrundlage. 1. Die Rückzahlung ist entgegen den Ausführungen des Klägers im klagerweiternden Schriftsatz nicht „vertraglich“ begründet, denn eine entsprechende Rückgewährsverpflichtung der Beklagten ist nicht dargetan oder erkennbar. 2. Aber auch ein gesetzlicher Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung ist nicht gegeben, denn der Kläger hat nicht nachgewiesen, dass die Zahlung an die Beklagte rechtsgrundlos im Sinne des § 812 Abs. 1 S. 1 BGB erfolgt sei. a. Rechtsgrund für die Leistung des Klägers ist die Regelung in der Anlage 6 zum Tankstellenvertrag vom 18.12.2003/02.01.2004 (Anlage K 17), in der es unter anderem heißt: „1. Das Kassen- und Computersystem besteht aus dem Kassen- und Warenwirtschaftssystem gemäß Systemschein. T... stellt o.g. System für die Dauer des Verkaufes von Agenturwaren zur Verfügung. Betreiber zahlt für die Wartung und systemkonforme Nutzung der ISDN- und Datenleitung eine pauschale Gebühr für ein 2-Platz-System von … € 364,82 …“ b. Diese Regelung ist selbst dann, wenn sie als Allgemeine Geschäftsbedingung zu qualifizieren wäre, nicht nach §§ 307 Abs. 1 und 2 Nr. 1, 310 Abs. 1 S. 2 BGB unwirksam, denn es ist nicht feststellbar, dass mit ihr von wesentlichen Grundlagen einer gesetzlichen Regelung - namentlich § 86 a Abs. 1 HGB - abgewichen worden wäre. aa. § 86 a HGB verpflichtet den Unternehmer, dem Handelsvertreter die zur Ausübung seiner Tätigkeit erforderlichen Unterlagen wie Muster, Zeichnungen, Preislisten, Werbedrucksachen, Geschäftsbedingungen, zur Verfügung zu stellen. Hiervon abweichende Vereinbarungen sind gemäß § 86 a Abs. 3 HGB unwirksam. Nach allgemeiner Meinung sind die Unterlagen im Sinne des § 86 a HGB kostenlos zu überlassen, wobei der Begriff der Unterlagen nach allgemeiner Auffassung weit zu verstehen ist. Es wird danach alles erfasst, was dem Handelsvertreter zur Ausübung seiner Vermittlungs- oder Abschlusstätigkeit - insbesondere zur Anpreisung der Waren bei dem Kunden - dient und aus der Sphäre des Unternehmers stammt. Zugleich ist das Tatbestandsmerkmal der „Erforderlichkeit“ restriktiv auszulegen und zu verlangen, dass die Unterlagen für die spezifische Anpreisung der Ware unerlässlich sein müssen (vgl. BGH, Urteil vom 04.05.2011 – VIII ZR 11/10 – NJW 2011, 2423, 2425 f. m.N.). bb. An diesem Maßstab ausgerichtet kann die Kammer einen Verstoß nicht feststellen, denn die Zahlung ist hier nicht etwa - wie im Fall, der dem BGH zur Entscheidung vorlag - vereinbart für eine spezifische Business-Software mit einzelnen Komponenten, die für die Tätigkeit des Handelsvertreters unverzichtbar sind, sondern für die Wartung und Nutzung der ISDN- und Datenleitung. Diese ist jedoch mangels fehlender weiterer Gesichtspunkte nicht den „Unterlagen“ gemäß § 86 a Abs. 1 HGB, sondern der Büroorganisation zuzuordnen, für deren Kosten der Handelsvertreter selbst aufzukommen hat, denn sie dient generell der Herstellung der Kommunikation des Handelsvertreters und ist nicht etwa „produktspezifisches Hilfsmittel“. Sie ist nach dem gebotenen strengen Maßstab auch nicht „erforderlich“ zur Kundenwerbung bzw. für den konkreten Absatz der Produkte im Agenturgeschäft. Vielmehr handelt es sich um ein Betriebsmittel, das sowohl im Fremd- wie im Eigengeschäft eingesetzt wird. Als solches hat es die Beklagte, als Unternehmer, dem Kläger nicht gemäß § 86 a Abs. 1 HGB kostenlos zur Verfügung zu stellen, so dass ein Verstoß der Regelung gegen §§ 307 Abs. 1 und 2 Nr. 1, 310 Abs. 1 S. 2 BGB und die Voraussetzungen einer bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung vom darlegungs- und beweispflichtigen Kläger nicht nachgewiesen sind. IV. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO. Die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO. Der Kläger nimmt die Beklagte auf Zahlung eines restlichen Handelsvertreterausgleichs und Rückzahlung geleisteter „Kassenpacht“ in Anspruch. Er hat zunächst auf der Grundlage des Tankstellenvertrages (nachfolgend: TVV) vom 11.02./03.03.2000 und später auf der Grundlage des diesen ablösenden TVV vom 18.12.2003/02.01.2004 (Anlagenkonvolut K 1) als selbständiger Kaufmann die T...-Station in der W... Straße in 1... B... betrieben und im Namen und für Rechnung der Beklagten Kraftstoffe vertrieben. Mit Schreiben vom 22.06.2010 (Anlage K 2) kündigte die Beklagte den TVV ordentlich zum 31.12.2010. Der Kläger hat seinen Zahlungsanspruch beziffert auf der Grundlage der letzten Jahresprovision in Höhe von € 50.511,94 und steht dabei auf dem Standpunkt, dass dieser der von der Beklagten - seit dem 01.06.2006 auf der Basis der Vereinbarung vom 28.08./04.09.2006 (Anlagenkonvolut K 13) - mit monatlich € 500,00 netto geleistete Betriebskostenzuschuss hinzuzurechnen sei, so dass der Ausgangsbetrag des Ausgleichsanspruches € 56.511,94 betrage. Seine Klagforderung errechnet der Kläger des Weiteren mit der Behauptung, der auf die Stammkundengeschäfte entfallende Umsatzanteil der Station habe 72,99 % betragen. Er hat sich dabei bezogen auf eine Auswertung seiner Kassenjournale durch die Firma D... D... e.K., Inhaber W..L.., L... Straße, 7... R... (diese nachfolgend auch: D... Anlage K 7). Dass diese Untersuchung eine Auswertungslücke von 31 Tagen (02.01 bis 10.01.2010 sowie 01.05.2010 bis 22.05.2010) aufweise, habe sich nicht auf das Ergebnis ausgewirkt, da nach statistischen Gesetzmäßigkeiten von einer Gleichverteilung des Tankverhaltens ausgegangen worden sei. Gleiches gelte für den Umstand, dass EC-Kartenzahlungen wegen der Umstellung auf den sog. Giro-Standard aufgrund des Wegfalls des Identifikationsmerkmals Kontonummer und Bankleitzahl (stattdessen: Kartennummer) unberücksichtigt geblieben seien. Eine Verwendung verschiedener Identifikationsmerkmale innerhalb des auszuwertenden Zeitraumes - wie von der Beklagten vorgerichtlich vertreten im Schreiben vom 31.05.2011 (Anlage K 8) unter Bezug auf die Analyse der … Service GmbH - führe zu einem nicht repräsentativen Ergebnis. Die erfolgte Auswertung der Kreditkarten (VISA, MASTER, AMEX, DINERS) und der Tank-, Flotten- und Schwerlastkarten sei nicht zu beanstanden (DKV, UTA, LOMO, MYCARD) und für die Schätzung ausreichend. Das Wechselzahlverhalten sei anhand der entsprechenden Studie der D... (Anlage K 14) auf der Basis ausgewerteter Bezahlvorgänge mit Bonuskarten (CLUBSMART, PAYBACK o.ä.) empirisch ausreichend belegt. Eine missbräuchliche Nutzung der Bonuskarten sei nicht in die Studie eingeflossen, da entsprechende Selektionskriterien zur Anwendung kämen, die dies ausschlössen. Der Umsatzanteil der Stationskreditkunden von 0,8 % sei anzusetzen, und zwar unabhängig von der Anzahl der getätigten Tankvorgänge. Die nunmehr vorgelegte Umsatzauswertung der Beklagten (Anlagen B 3 bis B 5) sei keine zureichende Schätzgrundlage, da sie letztlich im Umfang der Differenz zu der D...-Auswertung von € 601.480,64 fehlerhaft sei: Sie berücksichtige schon nicht die Umsätze, die mit Stationskreditkunden erzielt worden seien. Die EC-Kartenauswertung sei - wie dargestellt - fehlerhaft, da sie zwei unterschiedliche Identifikationskriterien zugrunde lege (bis 15.07.2010: BLZ + Kontonummer; ab 16.07.2010: Kartennummer) und dadurch nur EC-Karten erfasse, mit denen im gesamten Jahr 2010 mindestens achtmal und zusätzlich vor und nach dem 15.07.2010 jeweils mindestens viermal Umsätze generiert worden seien. Überdies seien die mit Tank-, Flotten und Schwerlastkarten erzielten Umsätze fälschlich nicht dem Unternehmen zugerechnet, sondern fahrer- bzw. fahrzeugbezogen ausgewertet worden. Der Kläger steht auf dem Standpunkt, neben dem – unstreitigen – Abzug für verwaltende Tätigkeiten von 10% komme ein weiterer Billigkeitsabzug unter dem Gesichtspunkt der Sogwirkung der Marke nicht in Betracht, da die Beklagte nicht zu den sog. A-Marken zähle. Es errechne sich unter Würdigung aller Gesichtspunkte, der Unternehmervorteile bzw. der Verlustprognose und der Abzinsung ein Ausgleichsanspruch in Höhe von € 67.166,22. Dieser liege über der Kappungsgrenze, die sich auf € 73.526,92 netto belaufe. Abzüglich vorgerichtlich gezahlter € 43.231,00 netto verbleibe unter Addition der Mehrwertsteuer von 19% ein restlicher Anspruch in Höhe von € 28.492,91. Der Kläger verlangt außerdem die Rückzahlung von im Jahre 2010 monatlich gezahlten € 362,82, insgesamt € 4.377,84, an „Kassenpacht“, deren vertragliche Grundlage in Anlage 6 zum Tankstellen-Vertrag (Anlage K 17) mit § 86 a Abs. 1 HGB unvereinbar und als unangemessene Benachteiligung unwirksam sei. Der Kläger beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 32.860,75 nebst Zinsen in Höhe von 5 % für die Zeit vom 01.01.2011 bis zum 16.12.2011 sowie in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 17.12.2011 zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie steht auf dem Standpunkt, der Betriebskostenzuschuss sei nicht Teil der Jahresprovision, sondern eine Subvention, in der sich nicht gleichzeitig ein Unternehmervorteil spiegele. Der Stammkundenumsatzanteil sei von der Beklagten mit 58 % zutreffend angesetzt worden. Die MAFO-Studie sei heranzuziehen. Das Rechenwerk des Klägers bzw. der D... sei fehlerhaft. Tatsächlich ergebe sich unter Auswertung der Kartenzahlungen ein Wert von 53,08 % (Anlagen – teils auszugsweise – als Anlagen B 3 bis B 5) bzw. unter Auswertung der Kartenzahlungen des letzten Jahres (01.07.2010 bis 30.06.2011) mit dem alten Kassensystem ein Wert von 62,3 % (Auswertung auf CD-Rom, Anlage B 6). Die D...-Untersuchung basiere demgegenüber auf einer zweifachen Hochrechnung ohne Berücksichtigung der tatsächlichen EC-Kartenzahlungen nur auf der Basis der Kreditkarten. Das Wechselzahlverhalten sei unzureichend ermittelt, da die D...-Studie ohne Einbeziehung von Markendiscountern nur auf der Basis von Bonuskarten der Marken A. und S. erstellt sei. Ein Zuschlag wegen des angeblich unterschiedlichen Bezahlverhaltens von Kunden sei nicht gerechtfertigt. Die Entwicklung der Kraftstoffpreise dürfte auch Einfluss auf das Bezahlverhalten der Kunden haben. Die Sogwirkung der Beklagten, als Markendiscounter, rechtfertige einen Billigkeitsabzug von 10 % des Rohausgleichs. Die Rückzahlung der Vergütung für das Kassensystem könne der Kläger nicht verlangen, da die Zahlung nicht rechtsgrundlos erfolgt sei. Die Bestimmung sei weder eine Allgemeine Geschäftsbedingung noch widerspreche sie grundlegenden Wertungen des Gesetzes in § 86 a Abs. 1 HGB. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die eingereichten Schriftsätze und Anlagen Bezug genommen.