413 HKO 91/11

Leitsatz: 1. Die Vorsatzanfechtung kann sich auch gegen den Bürgen richten, der durch Leistung auf die Forderung eines Gläubigers des Insolvenzschuldners von seiner Bürgschaftsverbindlichkeit befreit worden ist.(Rn.48) 2. Der Gläubigerbenachteiligungsvorsatz ist gegeben, wenn der Schuldner bei Vornahme der Rechtshandlung die Benachteiligung der Gläubiger im Allgemeinen als Erfolg seiner Rechtshandlung gewollt oder als mutmaßliche Folge erkannt und gebilligt hat. Dabei können die subjektiven Tatbestandsmerkmale der Vorsatzanfechtung in der Praxis regelmäßig nur mittelbar aus objektiven Tatsachen hergeleitet werden.(Rn.59) 3. Das Vorliegen einer inkongruenten Deckung kann ein Beweisanzeichen für den Benachteiligungsvorsatz darstellen. Es begründet jedoch nicht schematisch eine Vermutung für das Vorliegen eines Benachteiligungsvorsatzes.(Rn.68) 1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 100.000,00 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 5. August 2011 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 2. Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 35 % und die Beklagte 65 % zu tragen. 3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Die zulässige Klage ist (nur) teilweise begründet. I. Der Kläger hat gegen die Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von € 100.000,00. Die weitergehende Klage auf Zahlung von € 56.000,00 ist unbegründet. 1. Die Beklagte ist aus dem in Zusammenhang mit der Kapitalerhöhung vom 06.03.2003 geschlossenen Übernahmevertrag zur Zahlung von € 100.000,00 an den Kläger verpflichtet. Die ursprünglich übernommene Einlagepflicht in Höhe von € 247.500,00 hat die Beklagte lediglich in Höhe von € 147.500,00 erfüllt. Eine Anrechnung weiterer Beträge scheidet aus. a. Die Beklagte hat im Rahmen der am 06.03.2003 beschlossenen Kapitalerhöhung bei der Schuldnerin einen Geschäftsanteil in Höhe von € 247.500,00 übernommen. Aus dieser Übernahme ergab sich die Pflicht für die Beklagte, eine Bareinlage in derselben Höhe zu leisten. Der Kläger hat insoweit hinreichend dargelegt, dass am 06.03.2003 ein entsprechender Gesellschafterbeschluss bei der Schuldnerin gefasst wurde, wie aus der Handelsregisteranmeldung vom 06.03.2003 (Anlage K 3) hervorgeht, und dass die Beklagte, entsprechend der Gesellschafterliste vom selben Tag (Anlage K 4), einen Geschäftsanteil in Höhe von € 247.500,00 übernommen hat. Soweit die Beklagte einwendet, dieses Vorbringen sei nicht nachvollziehbar und es bedürfe der weiteren Vorlage des korrespondierenden Kapitalerhöhungsbeschlusses, der Liste der die neuen Stammeinlagen übernehmenden Personen und eines Nachweises über die Eintragung der Kapitalerhöhung im Kapitalregister, ist dieses Bestreiten ohne Substanz und unbeachtlich. Durch die Angabe des konkreten Zeitpunkts der einzelnen Handlungen und die Vorlage einzelner Unterlagen war es der Beklagten im Rahmen ihrer Erklärungspflichten aus § 138 ZPO möglich und zumutbar, sich zu diesen detaillierten Behauptungen mit Gehalt zu äußern. Eine Verpflichtung der Klägerin, alle auf den konkreten Vorgang bezogenen Unterlagen vorzulegen, besteht nicht, zumal da die Beklagte grundsätzlich selbst über die fraglichen Unterlagen verfügt oder zumindest in der Lage ist, sich diese zu beschaffen. b. Die Verpflichtung der Beklagten zur Leistung einer Bareinlage in Höhe von € 247.500,00 ist lediglich in Höhe von € 147.500 durch Erfüllung gemäß § 362 Abs. 1 BGB erloschen. In Höhe von € 100.000,00 ist die Beklagte jedoch wegen §§ 56 Abs. 2, 19 Abs. 4 S. 1 GmbHG in der Fassung des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23. Oktober 2008 (nachfolgend bezeichnet mit n.F.) nicht von ihrer Einlageverpflichtung befreit. Spätere erfüllungstaugliche Leistungen sind nicht ersichtlich. Die Beklagte leistete den von ihr übernommenen Kapitalerhöhungsbetrag in Höhe von € 247.500,00 am 07.03.2003 im Wege der Überweisung auf das Geschäftskonto der Schuldnerin bei der H..S.. Kasse. Soweit der Beklagten aber am selben Tag ein Darlehen in Höhe von € 100.000,00 zurückgezahlt wurde, ist ihre Leistung als verdeckte Sacheinlage zu qualifizieren, die gemäß §§ 56 Abs. 2, 19 Abs. 4 S. 1 GmbHG n.F. die Erfüllungswirkung der Leistung ausschließt. aa. Eine verdeckte Sacheinlage ist nach ständiger Rechtsprechung und nunmehr auch gemäß § 19 Abs. 4 GmbHG n.F. anzunehmen, wenn die gesetzlichen Regeln für Sacheinlagen dadurch unterlaufen werden, dass zwar eine Bareinlage vereinbart wird, die Gesellschaft aber bei wirtschaftlicher Betrachtung von dem Einleger aufgrund einer im Zusammenhang mit der Übernahme der Einlage getroffenen Absprache einen Sachwert erhalten soll (BGH, Urteil vom 16.02.2009 – II ZR 120/07 – BB 2009, 973). Die Befreiung von einer Verbindlichkeit stellt einen Sachwert dar, der als Sacheinlage eingebracht werden könnte (BGH, Urteil vom 20.07.2009 – II ZR 273/07 – BB 2009, 2108, 2109; OLG Köln, Urteil vom 20.05.2010 – 18 U 122/09 – GmbHR 2010, 1213, 1214). Nach dem – soweit unbestrittenen – Vortrag des Klägers in Bezug auf die Übernahmeverpflichtung der Beklagten hat sich diese zur Leistung einer Bareinlage verpflichtet. Durch die umgehende Darlehensrückzahlung hat die Schuldnerin, bei wirtschaftlicher Betrachtung, aber in Höhe von € 100.000,00 nicht die Barmittel zur endgültig freien Verfügung erlangt, sondern vielmehr lediglich die Befreiung von ihrer Darlehensverbindlichkeit gegenüber der Beklagten. Dass der Einbringung des Sachwertes eine mit der Übernahme der Bareinlageverpflichtung getroffene Absprache zugrunde liegt, wird aufgrund eines sachlichen und zeitlichen Zusammenhangs vermutet (OLG Köln, Urteil vom 20.05.2010 – 18 U 122/09 – GmbHR 2010, 1213, 1214). Sachlich ergibt sich der Zusammenhang schon aus dem Umstand, dass es sich um ein Gesellschafterdarlehen handelt, das nach einer Kapitalerhöhung bei der Darlehensschuldnerin zurückgezahlt wird. Zeitlich stand die Rückzahlung in unmittelbarem Zusammenhang mit der Leistung der Einlage. Der Kläger hat dazu vorgetragen, dass noch am Tag der Leistung der Bareinlageverpflichtung ein Betrag in Höhe von € 100.000,00 an die Beklagte zurückgeflossen ist. Der Beklagtenvortrag hierzu ist unsubstantiiert und daher unbeachtlich. Abgesehen davon, dass sich aus dem Beklagtenvortrag schon kein eindeutiges Bestreiten entnehmen lässt, versetzt der Vortrag des Klägers hinsichtlich der genannten Daten und der vorgelegten Unterlagen die Beklagte in die Lage, einen Zahlungseingang zu prüfen. Dem hat sie nachzukommen und es nicht bei einer „kursorischen Durchsicht“ ihrer Unterlagen zu belassen. Auf die interne Kontenaufteilung bei der Schuldnerin kommt es dabei nicht an. bb. Die Leistung einer verdeckten Sacheinlage befreit den Schuldner nach §§ 56 Abs. 2, 19 Abs. 4 S. 1 GmbHG n.F. auch im Rahmen einer Kapitalerhöhung nicht von seiner Einlageverpflichtung. Gemäß § 3 Abs. 4 EGGmbHG ist §19 Abs. 4 GmbHG n.F. auch auf die hier vorliegende Einlageleistung aus dem Jahr 2003 anwendbar. Ausnahmetatbestände gemäß § 3 Abs. 4 S. 2 GmbHG sind nicht einschlägig. c. Eine Anrechnung des Wertes der Befreiung von der Darlehensverbindlichkeit auf die fortbestehende Einlagepflicht scheidet vorliegend aus. Der Beklagte ist seiner Darlegungs- und Beweislast für die Werthaltigkeit dieses Vermögensgegenstandes nicht nachgekommen. Gemäß §§ 56 Abs. 2, 19 Abs. 4 S. 3 GmbHG n.F. ist der Wert des Vermögensgegenstandes im Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft bzw. der Kapitalerhöhung zur Eintragung in das Handelsregister oder im Zeitpunkt der Überlassung des Vermögensgegenstandes an die Gesellschaft, falls diese später erfolgt, auf die fortbestehende Geldeinlagepflicht des Gesellschafters anzurechnen. In § 19 Abs. 4 S. 5 GmbHG n.F. ist ausdrücklich bestimmt, dass der Gesellschafter „die Beweislast für die Werthaltigkeit des Vermögensgegenstandes“ trägt. Für die Anrechnung ist der objektive Wert maßgeblich, den die Sacheinlage im relevanten Zeitpunkt hatte. Altforderungen des Gesellschafters gegen die Gesellschaft sind unter Berücksichtigung vorhandener oder fehlender Vollwertigkeit, Fälligkeit und Liquidität zu bewerten. Eine gegen die Gesellschaft bestehende Gläubigerforderung ist insbesondere nicht vollwertig, wenn das Vermögen der Gesellschaft im Zeitpunkt der Befriedigung dieser Forderung nicht ausreicht, um alle fälligen Forderungen ihrer Gläubiger zu erfüllen (OLG Köln, Urteil vom 20. 5. 2010 – 18 U 122/09 – GmbHR 2010, 1213, 1215). Zum objektiven Wert der Darlehensforderung der Beklagten gegen die Schuldnerin hat die Beklagte jedoch nichts vorgetragen; auch zu den Berechnungsgrundlagen hat sie sich nicht hinreichend substantiiert geäußert. Das Vorbringen der Beklagten beschränkt sich darauf, in Abrede zu nehmen, dass die Darlehensforderung nicht werthaltig gewesen sei. Angesichts des Klägervortrags, der die fehlende Werthaltigkeit in Hinblick auf die negativen Jahresabschlüsse der Schuldnerin seit 2002 begründet, genügt dieses Vorbringen der dadurch entstehenden sekundären Darlegungslast nicht. Die Beklagte beruft sich lediglich auf den Wortlaut der Handelsregisteranmeldung, wonach sich ein „Geldbetrag von insgesamt € 500.000,00 endgültig zur freien Verfügung der Geschäftsführung befindet“ (vgl. Anlage K 3). Daher, so die Beklagte, spreche einiges dafür, dass der im Jahresabschluss 2002 ausgewiesene nicht durch Eigenkapital gedeckte Fehlbetrag ausgeglichen war. Dabei legt die Beklagte der Handelsregisteranmeldung allerdings eine zweifelhafte Deutung zu Grunde und unterlässt es, die daraus gezogene Schlussfolgerung zu begründen. Ihr Vorbringen ist daher nicht nachvollziehbar. Sonstige Umstände, die eine insolvenzrechtliche Überschuldung trotz bilanzrechtlicher Überschuldung ausschließen oder trotz insolvenzrechtlicher Überschuldung die Forderung der Beklagten werthaltig erscheinen lassen, trägt die Beklagte ebenfalls nicht vor. Das Beweisangebot der Beklagten vermag diesen Darlegungsmangel nicht zu heilen. Ein Sachverständigengutachten ist mangels konkret vorgebrachter Anknüpfungstatsachen nicht einzuholen, da es auf eine unzulässige Ausforschung des Sachverhalts gerichtet wäre. 2. Die Beklagte ist jedoch nicht zur Zahlung von weiteren € 56.000,00 wegen der 2007 erfolgten Befreiung von einer Bürgschaftsverbindlichkeit durch Leistung der Schuldnerin auf die Forderung der C..D.. GmbH verpflichtet; die darauf zielende Klage war abzuweisen. a. Ein solcher Anspruch auf Zahlung an die Insolvenzmasse folgt nicht aus § 32 b GmbHG in der Fassung vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23.10.2008 verpflichtet. Nach Art. 103 d S. 2 EGInsO a contrario ist die Norm auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar, da das Insolvenzverfahren nach dem 01.11.2008 eröffnet worden ist. b. Auch auf die §§ 143 Abs. 3, 135 Abs. 2 InsO kann der Kläger seine Forderung nicht stützen, denn die Zahlung auf die Forderung der C..D.. GmbH ist im Jahre 2007 und damit nicht innerhalb der Jahresfrist nach §§ 135 Abs. 2, Abs. 1 Nr. 2 InsO erfolgt. c. Die Beklagte ist ebenso wenig aus §§ 143 Abs. 1 S. 1, 133 Abs. 1 InsO in Verbindung mit § 818 Abs. 2 BGB verpflichtet, € 56.000,00 an die Insolvenzmasse zu zahlen. Nach diesen Vorschriften ist zur Insolvenzmasse zurück zu gewähren, was durch eine anfechtbare Handlung aus dem Vermögen des Schuldners veräußert, weggegeben oder aufgegeben ist. Soweit die Herausgabe in natura nicht möglich ist, ist Wertersatz zu leisten. Nach § 133 Abs. 1 InsO ist eine Rechtshandlung anfechtbar, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte. Die Befreiung der Beklagten von ihrer Bürgschaftsverbindlichkeit ist hier indes nicht nach § 133 Abs. 1 InsO anfechtbar. Sie stellt zwar eine dem Grundsatz nach die Gläubiger benachteiligende Rechtshandlung dar (dazu lit. aa. und bb.). Es kann jedoch kein Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin bei Vornahme dieser Rechtshandlung festgestellt werden (dazu lit. cc.): aa. Die Insolvenzanfechtung auch nach Maßgabe des § 133 Abs. 1 InsO setzt gemäß § 129 Abs. 1 InsO eine Rechtshandlung voraus, die die Insolvenzgläubiger benachteiligt. Diese Voraussetzungen sind weit auszulegen. Rechtshandlungen stellen danach alle vom Willen getragenen Betätigungen, die in irgendeiner Weise Rechtswirkungen auslösen können, dar, ohne dass der Wille auf deren Eintritt gerichtet sein müsste (Braun/de Bra, InsO, 4. Auflage 2010, §129 InsO, Rn. 11). Eine Gläubigerbenachteiligung liegt vor, wenn eine Rechtshandlung entweder die Schuldenmasse vermehrt oder die Aktivmasse verkürzt und dadurch den Zugriff auf das Schuldnervermögen vereitelt, erschwert oder verzögert hat (BGH, Urteil vom 29.11.2007 – IX ZR 121/06 – NJW 2008, 1067, 1068). Dabei kann die Benachteiligung auch mittelbar, d.h. nicht durch das anzufechtende Rechtsgeschäft selbst, sondern durch auch später hinzutretende Umstände hervorgerufen werden (Braun/de Bra, InsO, 4. Auflage 2010, § 129 InsO, Rn. 23 f.; Uhlenbruck/Hirte, InsO, 13. Auflage 2010, § 133 InsO, Rn. 6). Die Befreiung der Beklagten von ihrer Bürgschaftsschuld durch Leistung auf die Hauptforderung stellt eine solche Rechtshandlung im Sinne des § 129 InsO dar. Sie benachteiligt auch die übrigen Gläubiger, da sie mit € 56.000,00 aus dem Vermögen der Schuldnerin bewirkt wurde. Diese Benachteiligung steht zumindest in mittelbarem Zusammenhang mit der Rechtshandlung, was ausreicht (vgl. BGH, Urteil vom 13.08.2009 – IX ZR 156/06 – NZI 2009, 768 m.N.). Die Befreiung tritt mit Leistung auf die Hauptschuld gemäß § 767 Abs. 1 S. 1 BGB ein. bb. Die Vorsatzanfechtung scheitert hier nicht auch schon am Adressaten, denn sie kann sich nach § 133 Abs. 1 InsO auch gegen den Bürgen richten, der durch Leistung auf die Forderung eines Gläubigers des Insolvenzschuldners von seiner Bürgschaftsverbindlichkeit befreit worden ist (so auch Spliedt, ZIP 2009, 149, 155). aaa. Die Regelung des § 135 Abs. 2 InsO steht dem nicht entgegen. Sie ist nicht lex specialis zu §133 Abs. 1 InsO; § 133 Abs. 1 InsO kann vielmehr neben allen anderen Anfechtungsnormen anwendbar sein (MünchKomm-InsO/Kirchhof, Band 2, 2. Auflage 2008, Vor §§ 129 bis 147, Rn. 94). Dies folgt aus dem Regelungsziel des §133 Abs. 1 InsO. Diese Norm steht nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit der materiellen Insolvenz, sondern missbilligt bestimmte Verhaltensweisen des Schuldners. Die Vorschrift ist Ausdruck des Gedankens, dass ein Schuldner nicht berechtigt ist, vorsätzlich einzelne Gläubiger gegenüber anderen zu bevorzugen, soweit die ihnen gegenüber bestehenden Verpflichtungen gleichrangig sind. Zentraler Anknüpfungspunkt ist hier der in einer Rechtshandlung zum Ausdruck gekommene Wille des Schuldners, den Anfechtungsgegner zum Nachteil anderer Gläubiger zu bevorzugen (BGH, Urteil vom 10.02.2005 – IX ZR 211/02 – NZI 2005, 215, 216). bbb. Der Bürge ist auch passivlegitimiert im Hinblick auf den Grundsatz, dass Anfechtungsgegner immer derjenige ist, der infolge der anfechtbaren Handlung den Gegenstand aus dem Vermögen des Schuldners erhalten hat. Zwar hat der Bürge nicht die gezahlte Summe erhalten, die an den Gläubiger geleistet wurde. Vermögensgegenstand kann aber jede vermögenswerte Position sein, also auch die Befreiung von einer Verbindlichkeit durch Erfüllung derselben (BGH, Urteil vom 29.11.2007 – IX ZR 121/06 – NJW 2008, 1067, 1068). Indem die Schuldnerin die Beklagte von ihrer Bürgschaftsverbindlichkeit befreit hat, hat sie zugleich dessen Anspruch gegen sie aus §§ 257, 670 BGB erfüllt. Dieser Anspruch ist nach § 775 BGB lediglich eingeschränkt, nicht aber ausgeschlossen. Im Verhältnis zwischen dem Bürgen und dem Hauptschuldner liegt grundsätzlich noch ein Deckungsgeschäft in Form eines Auftrags oder einer Geschäftsbesorgung – auf die § 670 BGB gemäß §675 Abs. 1 BGB Anwendung findet – vor. Von einem solchen Geschäft ist auch zwischen der Schuldnerin und der Beklagten auszugehen, auch wenn dazu nicht ausdrücklich von den Parteien vorgetragen wurde. Ein solches Geschäft wird regelmäßig konkludent abgeschlossen; aus der Bereitstellung der Bürgschaft kann daher auf ein entsprechendes Deckungsgeschäft geschlossen werden. Andernfalls würden die §§ 670, 257 BGB jedenfalls über die Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag gemäß § 683 BGB zur Anwendung kommen. ccc. Dem steht nicht entgegen, dass ein Anspruch aus § 133 Abs. 1 InsO – zumindest theoretisch – auch gegen den Gläubiger, an den unmittelbar geleistet wurde, bestehen kann. Diese Ansprüche stünden gleichstufig nebeneinander, so dass eine Gesamtschuld vorliegt (vgl. zur Anfechtung gegenüber dem Angewiesenen und dem Zuwendungsempfänger: BGH, Urteil vom 29.11.2007 – IX ZR 121/06 – NJW 2008, 1067, 1068zum Werthaltigmachen einer abgetretenen Forderung: BGH, Urteil vom 29. 11. 2007 – IX ZR 165/05 – NZI 2008, 236). ddd. Aus § 133 Abs. 1 InsO ergeben sich auch sonst unter keinem Gesichtspunkt Anforderungen, die eine Anfechtung gegenüber einem Bürgen, der durch Leistung auf die Hauptschuld von seiner Bürgschaftsverbindlichkeit befreit wurde, ausschließen würden. Der objektive Tatbestand ist dementsprechend sehr weitreichend und fordert lediglich eine Gläubigerbenachteiligung durch eine Rechtshandlung des Schuldners. Der Schwerpunkt liegt bei §133 InsO danach in der Beurteilung des inneren Tatbestandes, was ausgleichend wirkt gegenüber dem weitgefassten objektiven Tatbestand mit der Notwendigkeit der Feststellung des Vorsatzes bezüglich der Gläubigerbenachteiligung (Uhlenbruck/Hirte, InsO, 13. Auflage 2010, § 133 InsO, Rn. 2 und 12). cc. Im Ergebnis können die vorstehenden Erwägungen indes dahinstehen, denn ein Vorsatz der Schuldnerin, die übrigen Gläubiger zu benachteiligen, ist im maßgeblichen Zeitpunkt der Leistung an die C..D.. GmbH nach dem Vortrag des Klägers jedenfalls nicht festzustellen, so dass eine Haftung der Beklagten insoweit ausscheidet. Der Gläubigerbenachteiligungsvorsatz ist gegeben, wenn der Schuldner bei Vornahme der Rechtshandlung die Benachteiligung der Gläubiger im Allgemeinen als Erfolg seiner Rechtshandlung gewollt oder als mutmaßliche Folge – sei es auch als unvermeidliche Nebenfolge eines an sich erstrebten anderen Vorteils – erkannt und gebilligt hat (BGH, Urteil vom 29.11.2007 – IX ZR 121/06 – NJW 2008, 1067, 1069). Die subjektiven Tatbestandsmerkmale der Vorsatzanfechtung können – weil es sich um innere, dem Beweis nur eingeschränkt zugängliche Tatsachen handelt – in der Praxis regelmäßig nur mittelbar aus objektiven Tatsachen hergeleitet werden (vgl. BGH, Urteil vom 01.07.2010 – IX ZR 58/09 – NZI 2010, 738, 740 m.N.; BGH, Urteil vom 01.07.2010 – IX ZR 70/08 – BeckRS 2010, 19843). Daran fehlt es hier. Der Kläger ist zu dieser Haftungsvoraussetzung beweisfällig geblieben. Sein Vortrag wurde von der Beklagten bestritten; taugliche Beweisangebote des Klägers liegen nicht vor. Im Einzelnen: aaa. Ein Schuldner, der seine drohende Zahlungsunfähigkeit kennt, handelt in aller Regel mit Benachteiligungsvorsatz. Dies ergibt sich mittelbar aus § 133 Abs. 1 S. 2 InsO. Da für den anderen Teil die Kenntnis vom Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners vermutet wird, wenn er wusste, dass dessen Zahlungsunfähigkeit drohte, können für den Schuldner selbst keine strengeren Anforderungen gelten (BGH, Urteil vom 29.11.2007 – IX ZR 121/06 – NJW 2008, 1067, 1069). Soweit dabei Rechtsbegriffe wie die Zahlungsunfähigkeit betroffen sind, kann deren Kenntnis aus der Kenntnis von Anknüpfungstatsachen erschlossen werden. Der Kenntnis von der (drohenden) Zahlungsunfähigkeit steht auch im Rahmen des § 133 Abs. 1 InsO die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf eine drohende oder bereits eingetretene Zahlungsunfähigkeit hinweisen (BGH, Urteil vom 01.07.2010 – IX ZR 70/08 – BeckRS 2010, 19843). Vorliegend sind jedoch schon keine Anknüpfungstatsachen vorgetragen, die auf eine (drohende) Zahlungsunfähigkeit im Zeitpunkt der Rechtshandlung schließen lassen. Der Kläger beruft sich insofern lediglich auf die Überschuldung der Schuldnerin. Die Überschuldung liegt jedoch zeitlich schon vor Eintritt der Zahlungsfähigkeit und genügt auch nicht, um eine drohende Zahlungsfähigkeit zu konkretisieren (HK-InsO/Kirchhof, 6. Auflage 2011, § 19 InsO Rn. 2 und § 18 InsO Rn. 15). Eine Gleichstellung von Überschuldung und drohender Zahlungsunfähigkeit widerspricht der Regelungstechnik der InsO, die explizit zwei voneinander unterschiedene Tatbestände geschaffen hat. Soweit der Kläger die Lebenserfahrung bemüht, wonach alle Gläubiger ihre Forderungen fällig stellen, wenn ein Unternehmen pflichtgemäß einen Insolvenzantrag stellt, ist diese Überlegung nicht zielführend. Denn es ist gerade die Antragsstellung, die der Kläger hier in Bezug nimmt, und nicht die Überschuldung. Dass bei Überschuldung eine Pflicht zur Antragsstellung besteht, vermag hieran nichts zu ändern. Es genügt demgemäß nicht, dass der Kläger im nachgelassenen Schriftsatz vom 08.03.2012 vorbringt, dass nach der allgemeinen Lebenserfahrung regelmäßig davon auszugehen sei, dass ein Geschäftsführer um tatsächliche, eine Zahlungsunfähigkeit begründende Umstände wisse und das für den vorliegenden Fall unter das Zeugnis des Herrn M..F.. stellt. bbb. Ein Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin folgt auch nicht aus dem Vorliegen einer inkongruenten Deckung der Bürgschaftsverbindlichkeit. (1) Gemäß § 131 Abs. 1 InsO ist eine inkongruente Deckung gegeben, wenn eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht wird, die der Anfechtungsgegner nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hat. Die Beklagte hatte keinen fälligen Anspruch auf Befreiung von der Bürgschaftsverbindlichkeit. Die dargestellte Forderung der Beklagten aus §§ 670, 257 BGB ist nach § 775 BGB eingeschränkt, dessen Voraussetzungen vorliegend nicht erfüllt sind, so dass die Beklagte bei Leistung an die C..D.. GmbH eine Befreiung von der Bürgschaft nicht verlangen konnte. (2) Das Vorliegen einer inkongruenten Deckung kann ein Beweisanzeichen für den Benachteiligungsvorsatz darstellen. Es begründet jedoch nicht schematisch eine Vermutung für das Vorliegen eines Benachteiligungsvorsatzes, sondern ist in eine Gesamtwürdigung einzustellen (BGH, Urteil vom 18.03.2010 – IX ZR 57/09 – NZI 2010, 439; OLG Köln, Urteil vom 20.07.2011 – 2 U 159/10 – BeckRS 2011, 19836 = ZInsO 2011, 1701). Im Rahmen dieser Gesamtwürdigung der vorgetragenen Umstände lässt die inkongruente Deckung der Bürgschaftsverbindlichkeit nicht den Schluss auf einen Benachteiligungsvorsatz bei der Schuldnerin zu. Die Beweiswirkung der inkongruenten Deckung ist vorliegend schwach. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Bürgschaft akzessorisch zur Hauptforderung ist. Die Befreiungswirkung bei der Beklagten trat letztlich nur als Rechtsreflex in Folge des Erlöschens der Hauptforderung ein. Dass die Leistung auf die Hauptforderung inkongruent gewesen wäre, ist nicht dargetan oder ersichtlich. Es sind keine Anhaltspunkte dafür vorgebracht, dass die Schuldnerin mit ihrer Leistung gerade die Befreiung der Beklagten von der Bürgschaftsverbindlichkeit verfolgte oder sich insoweit auch nur Gedanken machte. Das Hinzutreten der Überschuldung, wie sie vom Kläger behauptet wird, vermag es nicht, dieses Beweiszeichen hinreichend zu verstärken. Wie dargelegt, lässt die Überschuldung nicht zwingend auf eine (drohende) Zahlungsunfähigkeit schließen. Zusätzliche Anhaltspunkte, dass die Schuldnerin sich einer (drohenden) Zahlungsunfähigkeit ausgesetzt sah, als sie an die C..D.. GmbH leistete, liegen nicht vor. Auch insoweit scheidet eine Vernehmung des Zeugen F.. zur bloßen Behauptung, die Beklagte habe an den Feststellungen der Jahresabschlüsse mitgewirkt, als für den Nachweis der Tatbestandsvoraussetzungen ungeeignetes Beweismittel aus. II. Die Zinsforderung der Klägerin ist (nur) im tenorierten Umfang begründet. Der Zinsanspruch ergibt sich insoweit aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 187 Abs. 1 BGB in entsprechender Anwendung. Für Verzug zu einem früheren Zeitpunkt bestehen keine Anhaltspunkte, insbesondere ist in dem Schreiben vom 26.05.2010 (Anlage K 9) noch keine Mahnung hinsichtlich der Zahlung des noch offenen Einlagebetrages zu erkennen. III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 ZPO. Die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1 und 2 ZPO. Der Kläger begehrt die Zahlung von Stammkapital sowie Rückgewähr einer Zahlung infolge einer Insolvenzanfechtung. Der Kläger wurde mit Beschluss des Amtsgerichts Hamburg vom 30.03.2009 – Gz.: 67g IN 108/09 – zum Insolvenzverwalter über das Vermögen der SMP S. M. P. Beratung und Vertriebs GmbH (nachfolgend: Schuldnerin) bestellt. Die Beklagte, die ursprünglich unter der Bezeichnung P. Beteiligungs GmbH firmierte, sich in der Folge mehrfach umfirmierte und ihren Sitz und die Rechtsform wechselte, ist Gesellschafterin der Schuldnerin. Seit dem Jahr 2002 wiesen die Jahresabschlüsse der Schuldnerin steigende, nicht durch Eigenkapital gedeckte Fehlbeträge aus. Nach den Bilanzen der Schuldnerin betrugen diese im Einzelnen: Jahr Fehlbetrag in € 2002 129.384,22 2003 359.706,07 2004 398.288,04 2005 563.482,81 2006 478.616,16 Die Schuldnerin war Vertriebspartnerin der C..D.. GmbH. Im Rahmen des zwischen diesen bestehenden Vertriebsvertrages vom 01.09.2005 bestellte die Schuldnerin bei der C..D.. GmbH am 15.06.2006 Software. Am 25.04.2006 verbürgte sich die Beklagte unter Verwendung eines eigenen Firmenvordruckes gegenüber der C..D.. GmbH selbstschuldnerisch unter Verzicht auf die Einrede der Vorausklage und auf die Einreden der Anfechtbarkeit und Aufrechenbarkeit bis zu einer Forderungshöhe von €200.268,00 zuzüglich Mehrwertsteuer, Kosten und Zinsen für die Forderungen der C..D.. GmbH aus diesem Bestellvorgang. Die C..D.. GmbH nahm die Beklagte klageweise vor dem Landgericht Hamburg (Az.: 413 O 33/09) in Anspruch. Im Urteil des Landgerichts Hamburg vom 01.04.2010 heißt es im unstreitigen Tatbestand: „In der Folgezeit leistete die SMP [gemeint ist die Schuldnerin] in streitigem Umfang weitere Zahlungen auf die verbürgte Schuld, mindestens am 29.05.2007 auf die am 15.02.2007 fällige zweite Rate € 56.000,00.“ Gegen dieses Urteil legte die Beklagte Berufung ein, über die noch nicht entschieden wurde. Mit Schreiben vom 26.05.2010 forderte der Kläger die Beklagte auf, die Einzahlung des Stammkapitals in Höhe von € 477.500,00 nachzuweisen. Mit weiterem Schreiben vom 04.06.2010 wies der Kläger die Beklagte darauf hin, dass sie in Höhe von € 56.000,00 aus der Bürgschaft entlastet worden sei und in diesem Zusammenhang Rückgewähransprüche in Betracht kämen. Der Kläger verfolgt diese Rückgewähranspruche mit der Klage weiter und behauptet im Übrigen zur Begründung des geltend gemachten Anspruchs auf Zahlung des Stammkapitals, bei der Schuldnerin sei am 06.03.2003 eine Kapitalerhöhung um € 250.000,00 auf € 500.000,00 beschlossen worden, im Rahmen derer die Beklagte einen Geschäftsanteil in Höhe von € 247.500,00 übernommen habe. Die Beklagte habe diesen Betrag am 07.03.2003 auf das Geschäftskonto der Schuldnerin bei der H..S.. Kasse eingezahlt und noch am selben Tag eine Darlehensrückzahlung in Höhe von € 100.000,00 erhalten. Die Schuldnerin sei bereits am 31.12.2002 insolvenzrechtlich überschuldet gewesen. Dies würden die in den Bilanzen seit 2002 ausgewiesenen, steigenden nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbeträge zeigen; nicht in der Bilanz abgebildete Vermögenswerte seien nicht ersichtlich. Aufgrund der Überschuldung habe sich die Schuldnerin stets vor der drohenden Zahlungsunfähigkeit befunden. Die Leistung an die C..D.. GmbH, die die Befreiung der Beklagten von ihrer Bürgschaftsverbindlichkeit zur Folge hatte, habe die Schuldnerin im Bewusstsein, dass sie die anderen Gläubiger benachteilige, erbracht. Die Befreiung der Beklagten von ihrer Bürgschaftsverbindlichkeit sei zudem inkongruent gewesen. Die Beklagte habe gewusst, dass es sich um eine inkongruente Deckung handele und dass die Schuldnerin sich in drohender Zahlungsunfähigkeit befunden habe. Der Kläger beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger € 156.000,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 01.01.2008 zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte behauptet, der Klägervortrag bezüglich der Kapitalerhöhung bei der Schuldnerin und der Darlehensrückzahlung an die Beklagte sei lückenhaft und unzureichend. Zudem treffe es nicht zu, dass die Darlehensforderung der Beklagten nicht werthaltig gewesen sei. Rechnerische Überschuldung sei nicht mit insolvenzrechtlicher Überschuldung gleichzusetzen. Angesichts der Tatsache, dass der Eröffnungsantrag vom 06.03.2009 datiert, sei es mehr als zweifelhaft, dass bei der Schuldnerin im Jahr 2002 keine positive Fortführungsprognose mehr bestanden habe. Die Schuldnerin habe sich demnach weder in Überschuldung noch in drohender Zahlungsunfähigkeit befunden. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.